2015年12 月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，随后， 中央深改组第二十七次会议审议通过了《关于在部分省份开展生态环境损害赔偿制度改革试点的报告》， 授权贵州、重庆、云南等7 省市开展生态环境损害赔偿制度改革试点，由省级政府作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人，对造成生态系统功能退化的污染环境、破坏生态责任人，按照民事途径追究其生态环境损害的赔偿责任。在7 个省市试点的基础上，2017 年12 月，两办再次下发文件，自2018 年1 月1 日起， 在全国试行生态环境损害赔偿制度。

　　从实务上来看，无论是由省级政府还是市地级政府，直接实施生态环境损害的修复和赔偿，客观上面临人员、技术等诸多困难。前后两次的试点方案均规定省、市地级人民政府可指定相关部门或机构负责生态环境损害赔偿具体工作。由接受指定的相关职能部门代表国家通过与责任人进行磋商的方式，提出生态环境损害赔偿要求，磋商结果可向人民法院申请司法确认，赋予执行力;磋商不成功可向人民法院提起损害赔偿诉讼，今年的试点方案还把磋商作为诉讼前置程序。但如何进行磋商?需要注意哪些问题?本文结合清镇市人民法院受理的省级人民政府提起的首例生态环境损害赔偿司法确认案件，提出一些思考，希望能够为下一步的制度构建和实践探索提供参考。

　　省、市地级政府指定相关部门或机构的法律性质及方式

　　省、市地级人民政府指定相关部门或机构是授权还是委托?按试点方案，国务院是授权省、市地级人民政府作为权利人，向生态环境损害赔偿义务人主张权利。参照其他类似法律规定，被授权的机关应当以自己的名义实施相应的行为，而不能再授权，即省、市地级人民政府不能再授权。试点方案确定被指定的部门或者机构负责生态环境损害赔偿的“具体工作”， 省、市地级政府的这种指定是一种内部的行政行为， 虽然生态损害赔偿磋商或者提起诉讼系民事性质，但结合类似法律规定和方案用语来看，这里的指定界定为委托性质更为妥当。

　　生态环境的损害赔偿涉及生态环境、国土、住建、水利、农业、林业等领域，在发生生态环境损害事件时， 一般都是由相关职能部门介入进行处理，但按规定， 相关职能部门并不能自主提起损害赔偿，而必须向省政府申请或由省政府指定。显然，如果相关职能部门就个案向省政府申请启动赔偿程序，必然会带来行政管理成本的增加和效率的降低，甚至可能会出现懒政、怠政情况，这对生态环境损害赔偿工作的开展将产生不利影响。所以我们认为，最优的方式是采取概括性指定的方式，由省政府把代表国家提起生态环境损害赔偿直接明确为相关行政机关的职责，无需个案指定。即以规范性文件的方式明确作为政府相关职能部门的工作职责，且规定相关行政机关在具备损害赔偿条件的情况下不按规定启动赔偿程序，应当进行问责。明确职责并接受公众的监督。将来该项制度成熟时，最好采用政府规章来指定，上升到广义的法律角度。

　　如前所述，生态环境损害赔偿往往涉及多个部门， 在具体介入进行调查、磋商时，是各个部门分别进行调查、磋商还是由一个部门就所有的生态环境损害进行调查磋商?显然，从效率角度而言，应当由一个部门代表政府对所有损害提起赔偿请求。所以，我们建议， 省、市地级政府在概括性委托时，应明确“首查负责制”， 即明确由最先介入查处的部门对造成生态环境全部的损害提起赔偿磋商、诉讼(具体由哪个部门牵头负责应从最优化的角度考虑。实践中，生态环境部门相对于其他部门而言具有一定的技术优势，故我们建议， 若是其他部门先介入调查处理，可在开展工作后适当阶段商请生态环境部门牵头负责处理)。

　　例如一个生态破坏事件同时造成农村土地资源、森林资源破坏及环境污染，就可能涉及自然资源管理部门、农业农村管理部门、生态环境部门，省、市地级政府可委托其中最优化的一个部门代表政府提起磋商或诉讼，而无论哪一个部门介入提起生态环境损害赔偿磋商或诉讼，都应当就侵权人造成的全部损害提出赔偿请求，不能仅就涉及本部门管理部分提出请求。从法院角度而言，如果在审查时发现职能部门提出的赔偿请求未涵盖所有生态环境损害，应当向该职能部门释明，建议其就全部损害提出请求。

　　被指定单位的法律地位

　　第一次试点方案规定省、市地级政府作为国家所有权身份提起损害赔偿，是实施行为的主体，受指定的部门或者机构是代表政府负责组织开展鉴定评估、确定修复方案、与赔偿义务人进行磋商等具体性事务工作。所以，我们认为权利人是省政府，无论是磋商或诉讼均应以省政府名义实施，具体办理相关事务的职能部门只是相当于委托代理人的身份，相关文书上还是需要盖省政府印章。显然，这在操作层面上会带来诸多不便。或许是考虑操作便利的问题，2017 年底发布的《生态环境损害赔偿制度改革方案》，规定省级、市地级政府及其指定的部门或机构均有权提起诉讼。所以， 在磋商或诉讼中，被指定的部门就可以以自己的名义从事相关活动，取得独立诉讼地位。贵州高院近期即将出台的《贵州省生态环境损害赔偿诉讼规程》中， 规定了相关行政职能部门如果持有省、市地级政府委托，则直接列为申请人(或原告)，不必把省、市地级政府列为当事人。

　　指定机构作为代表人

　　根据试点方案，省、市地级人民政府除了可以指定相关职能部门作为代表人提起生态环境损害赔偿外， 还可以指定“机构”作为代表人。按照释义，机构是指“机关、团体或其他工作单位”，也指“机关、团体的内部组织”，显然，“机构”所包含的范围非常广泛， 指定所有“机构”作为代表人既没有必要，也不具可行性。我们认为，可以参照《民事诉讼》第五十五条、《环境保护法》第五十八条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》等的规定，设置相应的条件，选择那些以维护社会公共利益， 从事环境保护公益活动为宗旨和主要业务范围、具有良好信誉的社会团体、其他工作单位来代表政府进行生态环境损害赔偿工作，且应当采取个案指定，而不能概括性委托。

　　由第三方组织磋商

　　磋商的实质实际上是双方就生态环境损害的修复方式、赔偿金额等进行协商，这种协商具有一定的弹性， 为了保障其公正、客观，不损害国家和社会公共利益， 应当接受相应的监督。在前期试点案例中，我们建议由第三方介入组织磋商，参与监督，保证协议的公正、公平、公开，省政府及省环保厅采纳了我们的建议。按照相关法律及司法解释的规定，调解协议一般由人民调解委员会组织达成，但对于环境污染这类专业性极强的案件，基层人民调解委员会恐难以适应需要。所以，我们建议由省律协作为第三方组织双方进行磋商(贵州省律协设立有生态文明律师服务团)，由专业律师提供法律服务、履行监督义务。贵州高院为了配合试点工作，还推动相关单位，成立了一个由环保专业人员、环境法律师、环保组织志愿者等组成的生态环境损害纠纷调处机构。

　　我们认为，这样的专业调解机构作为第三方来组织磋商工作是比较适合的。当然，第三方介入往往意味着费用的增加。所以我们建议，在将来该项试点工作纳入法制的轨道后， 依靠人大、政协、监委的监督，也可以考虑不要第三方组织磋商。

　　行政机关经过磋商达成协议的，我们建议按照政府信息公开的相关规定公开协议内容接受公众监督，并征求反馈意见。

　　生态环境损害赔偿与行政处罚

　　造成生态环境损害的责任者不仅应当承担生态损害赔偿义务，同时往往面临行政处罚、刑事责任追究等行政法、刑事法上的责任。根据相关法律规定，我们建议，已对受损生态进行修复，使受损生态得到部分恢复的，可考虑从轻或者减轻处罚;使受损生态得以完全恢复的，可考虑减轻或免除行政处罚。在刑事责任追诉中，应当予以从宽处理。这样， 有利于调动责任人磋商的积极性，落实赔偿资金，尽最大可能修复生态环境。

　　磋商与司法程序的衔接

　　按照试点方案，造成生态损害的，赔偿权利人可以首先与赔偿义务人进行磋商，即磋商是前置程序。但我们认为， 赔偿义务人没有磋商的意愿或者明显没有磋商价值的，例如对于一些个人污染环境、破坏生态构成犯罪的，因其可能已被羁押，行政机关与之磋商不方便，且其履行能力有限，磋商没有实际意义，也可直接提起赔偿诉讼。

　　对于磋商协议，我们认为，参照人民法院审理环境公益诉讼案件规定，法院不限于形式审查，而应当可以进行一定的实质性审查。进行实质性审查，可采取两种方式：一是法院组织专家讨论提出意见，二是进行公示。当然，如果在磋商阶段行政机关已经将磋商结果信息公开且没有人提出异议， 申请司法确认时也可以不再公示。如果在法院公示期间公众提出意见、建议的，应当将意见反馈给申请确认双方，请双方认真研究并修改磋商协议，在此基础上再出具正式确认裁定。

　　磋商涉及的其他几个问题

　　一是行政职能部门与赔偿义务人之间的磋商协议是行政协议还是民事协议?目前学界并无一致意见， 有学者认为是一种行政协议，但结合《生态环境损害赔偿制度改革方案》，我们认为还是民事协议。

　　二是在行政职能部门介入调查、磋商阶段，法院可依申请人申请发出禁令、进行财产保全或先予执行， 及时制止破坏生态或污染环境行为，且原则上不需要申请人提供财产担保，但禁令、保全或执行可能对赔偿义务人生产经营造成严重影响或重大损失的，可以要求申请人提供相应担保。赔偿义务人采取有效措施确保生态环境公共利益不再有紧迫性危险并提供担保， 申请解除禁令、财产保全或中止先予执行措施的，法院可予准许。

　　三是参照最高法院环境公益诉讼司法解释的规定， 我们建议法院出具司法确认裁定书后，如果赔偿义务人未履行支付、修复义务，则法院可将案件移送执行， 无需政府行政职能部门申请。

　　四是赔偿资金的缴纳、监管及使用。赔偿义务人按照磋商协议支付的赔偿款放在什么地方?如同环境公益诉讼一样，这是生态环境损害赔偿试点工作必须要解决的一个问题。最理想的方案当然是建立一个独立的基金或财政专户，由生态环境部门进行监管，资金的安排、使用由生态环境部门提出方案，但应成立一个资金管理委员会，法院派人参加管理委员会，目前， 贵州方案正是按照这个思路在做。我们建议，资金管理委员会还可以请环保专家、环境法学专家、当地人大代表或政协委员、财政及审计部门一道参与。

　　五是公众参与。如何保证被破坏的生态环境能够得到切实修复?除了行政职能部门的监督外，公众参与也非常重要。在贵州，我们在公益诉讼中引入了环保组织对污染企业整改情况进行监督，创设了第三方监督环境治理社会管理模式，在生态环境损害赔偿试点工作中，我们认为也有必要引入第三方进行监督，让磋商协议真正能够落实，让生态环境真正得到修复。

　　(作者单位：贵州省清镇市人民法院环境资源审判庭)