裁判要旨

　　雇员在雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人遭受人身损害，赔偿权利人基于雇佣关系和侵权行为分别对雇主和第三人享有赔偿请求权，但如何主张权利要根据第三人责任大小有所区分。如第三人应负全部责任，赔偿权利人只能择一请求第三人或雇主赔偿;如第三人仅需承担部分责任，赔偿权利人请求第三人承担相应赔偿责任后，仍可基于雇佣关系行使诉权，请求雇主赔偿。

　　案情

　　2013年7月，骆某甲、杨某甲、杨某乙、骆某乙、骆某丙五人的亲属骆某某驾车在高速公路尾随碰撞胡某驾驶的车辆后死亡，该事故中骆某某负主要责任，胡某负次要责任。经浙江省湖州市吴兴区人民法院调解，胡某赔偿五人344883元。后骆某甲等五人诉至浙江省长兴县人民法院，请求判令骆某某的雇主闫某赔偿各项经济损失共计583767.8元。

　　裁判

　　浙江省长兴县人民法院审理后，以死者骆某某系闫某雇佣的驾驶员，骆某甲等五人已与雇佣关系外第三人胡某达成调解协议并履行完毕，不能再就骆某某与闫某的雇佣关系主张赔偿为由，裁定驳回起诉。

　　骆某甲等五人未上诉，但嗣后申请再审，认为闫某安排骆某某驾驶超载车辆，对骆某某死亡也有过错，其五人有权要求闫某赔偿。故请求撤销原裁定，指令长兴法院审理。

　　浙江省湖州市中级人民法院经审查认为，骆某甲等五人以交通事故责任的30%向胡某主张赔偿后，再就交通事故中骆某某应承担的责任要求闫某赔偿，该起诉符合民事诉讼起诉受理条件;不服驳回起诉的民事裁定可依法申请再审。原审机械适用司法解释，违背立法本意，系《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百九十条规定的应认定为“原判决、裁定适用法律确有错误”的情形。故裁定提审本案，并经再审，撤销原裁定，指令长兴法院审理。

　　长兴法院经审理认为，骆某某于凌晨在高速公路驾驶超载车辆，却未足够观察路况，采取转向、制动措施不当，撞上前方因堵车滞留的车辆，骆某某作为驾驶员的过错程度与雇主闫某相比，应负主要责任，闫某对雇员的劳务行为负有监管和安全防范职责，却对车辆超载未尽监管，应负次要责任。判决闫某对骆某甲等五人在机动车交通事故责任纠纷中未获赔部分的损失(即由骆某某承担的70%责任)承担30%的赔偿责任。

　　闫某不服，提起上诉。湖州中院审理后判决：驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　本案核心问题是雇员在雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人遭受人身损害，第三人就其应担责部分赔偿后，赔偿权利人又起诉雇主请求赔偿，人民法院能否受理。由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第十一条第一款未区分第三人侵权时的责任构成，产生了两种观点。

　　第一种观点认为，赔偿权利人只能择一请求第三人或雇主赔偿。本案原审持此观点，认为向胡某主张权利后不能再请求闫某赔偿。第二种观点认为，雇员在雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人遭受人身损害，赔偿权利人基于雇佣关系和侵权行为分别对雇主和第三人享有赔偿请求权，但如何主张权利要根据第三人责任大小有所区分。如第三人应负全部责任，赔偿权利人只能择一请求第三人或雇主赔偿;如第三人仅需承担部分责任，赔偿权利人请求第三人承担相应赔偿责任后，仍可基于雇佣关系行使诉权，请求雇主赔偿。

　　《人身损害赔偿解释》第十一条第一款明确了雇主与第三人之间为不真正连带责任，即雇员一方既可直接向第三人主张赔偿，也可请求雇主赔偿，任何一方承担赔偿责任后均导致损害赔偿请求权消灭，雇员一方不能获得双重赔偿。故该规定隐含前提是第三人侵权造成损害而雇员和雇主均无过错。这也是雇主作为中间责任人履行替代责任后，可向承担终局责任的侵权第三人请求赔偿的理据所在。若损害后果由第三人、雇员等二人以上的各自过错结合导致，第三人侵权仅是致害原因之一，必然也只需承担部分责任。

　　比对《人身损害赔偿解释》第十二条会发现，履职过程中第三人侵权，受雇于个人和受雇于用人单位会有不同结果：用人单位劳动者享受工伤保险待遇的同时仍可请求第三人赔偿，而受雇于个人的雇员只能择一请求第三人或雇主赔偿。在不考虑第三人赔偿能力前提下(假设能力足够)，若损害后果非第三人侵权单独导致，这种不公平可能会加剧。显然，办案时不能对《人身损害赔偿解释》第十一条第一款作文义解释。因为法律具有滞后性，纷繁复杂的案情不可能完全被现行法律条文所覆盖，机械理解适用可能会导致司法不公，这显然违背司法解释的制定初衷。只有限缩解释为“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害，赔偿权利人可请求第三人就其过错承担赔偿责任，也可直接请求雇主承担赔偿责任。雇主代第三人先行承担赔偿责任后，可向第三人追偿”，才能推导出前述第二种观点，最大限度消除受雇于个人和受雇于用人单位在履职中遭遇第三人侵权的待遇差别。

　　需要说明的是，《人身损害赔偿解释》规定雇主承担无过错责任，实质是让个人雇主对雇员承担与用人单位同样的劳动保障责任。侵权责任法第三十五条明确规定雇主承担过错责任，取代了《人身损害赔偿解释》第十一条的相关内容。本案中骆某甲等五人提交了交警部门对闫某所作的询问笔录和事故责任认定书,证实骆某某驾驶的车辆超载而闫某未监管，故骆某甲等五人最终胜诉。

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