作者：徐东海律师

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试用期是劳动者经过用人单位的初选，同意劳动者加入到用人单位的工作岗位履行劳动，由用人单位和劳动者双方约定的上岗测试的期间。本文以用人单位视角对于试用期的法律规定和实务操作进行解析，希望对用人单位掌握好试用期这一重要环节从而选聘到合适的人才有所帮助。

试用期是劳动合同法的任意条款，非法定必备条款。因此是用人单位通过试用期制度甄选人才依法保障用人自主权，应当引起用人单位的重视。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十七条第二款：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”用人单位根据自身用工的实际情况，可以不约定试用期；如果约定试用期的就要按照《中华人民共和国劳动合同法》以及《实施条例》的相关规定依法用好试用期，下面将对试用期的约定期间、约定事项、工资标准、解除条件等一一进行解析。

《劳动合同法》第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

根据该法条规定，用人单位在签订劳动合同以及与劳动者协商试用期事项时要明确如下操作要点：

1.根据用人单位的实际用工情况，可以不约定试用期；

2.约定试用期的，要严格按照《劳动合同法》第十九条的规定作为指导性规范。劳动合同不满三个月的或以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得（严禁）约定试用期；

3.试用期包含在劳动合同期限内，即试用期期间属于劳动合同期限的范围，用人单位在同劳动者签订劳动合同时仅约定试用期的，该试用期期限为劳动合同期限，用人单位的HR签写劳动合同时要格外注意；

4.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。注意两个同一，同一用人单位、同一劳动者。同一用人单位与同一劳动者在劳动合同履行过程中，不得因用人单位法定代表人、经理以及控股关系的变更对劳动者再行试用期，不得因劳动者在用人单位工作中职级、职位、岗位、薪酬、接受奖罚等情形发生变更时重新约定试用期；并且以下情形也不得在约定试用期：

1）劳动合同期满续订劳动合同的;

2）劳动者因病或者非因工负伤，医疗期满后从事用人单位另行安排的工作的;

3）劳动合同履行期间劳动者工作岗位变更的;

4）用人单位招用同一劳动者且上次招用时双方约定的试用期已实际履行或者已部分履行的;

5）用人单位与初次就业的军队转业干部、指令性安置的复退军人以及军转干部随调家属等政策性安置人员订立劳动合同的;

6）法律、法规规定的其他情形。

5.劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；

6.用人单位在试用期有义务为劳动者缴纳五险一金，且为劳动者缴纳社会保险是强制义务、法定义务，不受追诉时效的影响，应该引起用人单位HR的注意。

《劳动合同法》第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。该法条是约束性条款，对用人单位支付试用期的劳动者工资进行了约束，实践中众多企业均是按照与劳动者约定薪酬的80%支付劳动者试用期工资，当然还可以按照本单位相同岗位最低档工资执行，但无论采用哪一种方式，均不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

《劳动合同法》对处于试用期内的劳动者解除劳动合同有如下几条规定，分别是《劳动合同法》第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。换言之，只有在劳动者出现了符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，用人单位可以解除劳动合同，还负有向劳动者“说明理由”法定义务，除此之外不能任意辞退试用期劳动者。《劳动合同法》第三十九条规定的是当劳动者存在过失情形下法律赋予用人单位辞退劳动者的权利，法条对劳动者的过失情形采取的列举式规定，具体有：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

其中，在试用期间解除劳动合同的情形只有被证明不符合录用条件。注意不是经用人单位考核不合格、绩效未达标、工作能力不胜任，甚至印象不佳、评价不好等主观理由，赋予用人单位解除权利的同时也需要承担证明责任，需要严格的通过证据证明和不符合录用条件的事实认定。这个“录用条件”必须是用人单位已经告知给劳动者的，不能是内部控制掌握的。如果用人单位未特别告知劳动者录用条件，也没有经过劳动者确认的岗位职责说明书等包含录用条件的证据材料，将在劳动争议仲裁中处于不利的地位。用人单位有法定的义务对试用期的劳动者进行查核，并应保留相应查核证据文件，尽到充分举证义务。已经公示并使劳动者知晓的录用条件，劳动者在试用期间不符合录用条件的考核证明，就成为用人单位必须提供的重要证据。因此，用人单位要尽可能使自己的录用条件具体化、书面化、公示化、证据化。根据谁主张谁举证的原则，如果用人单位不能举证证明具体录用条件与劳动者不符合录用条件的法律事实，其主张就不能被法院所支持。

用人单位证明录用条件的操作方法：

录用条件如何证明已经向劳动者告知呢？方法有以下几种：

1．通过招聘公告发布招聘简章、职位说明书来公示；

2．招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认。最好的办法是印制在《招聘登记表》上，供应聘人员填写和阅读后要求其签名表示已经知晓；

3、发送聘用函（入职通知书）明示录用条件。劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认；

4、在劳动合同中设计条款明确约定录用条件或不符合录用条件的情形。例如，可以在劳动合同中约定劳动者有下列情形之一，为不符合录用条件：

1）提供本人基本情况时隐瞒真实情况，告知虚假信息，违背诚实信用原则；

2）职业技能考察、考核不合格，不符合所从事岗位工作的要求；

3）身体患有不宜所从事岗位工作的疾病；

4）虚构工作背景、编造虚假的工作经历或者提供虚假、伪造的资质证书等。

5、在劳动规章制度中对录用条件进行详细规定。劳动规章制度对录用条件有规定的，要将规章制度在劳动合同签订前向劳动者告知，并可以作为劳动合同的附件由劳动者签字确认，作为证据收存。

《劳动合同法》第四十条规定的是劳动者无过失情形下，用人单位提前三十日书面通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位解除劳动合同是即时性的，基于劳动者存在过失的情形下对用人单位合法权益的一种保护；第四十条是基于劳动者虽无过失但对劳动合同的正常履行出现了障碍或者不利于用人单位行使甄选用人自主权，法律给用人单位设置的一种制度安排，需要用人单位提前三十日书面通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资的前提下，可以解除劳动合同。在试用期内用人单位对于劳动者出现《劳动合同法》第四十条第一项、第二项情形的，未遵从提前三十日书面通知劳动者的程序要求，就要承担额外支付劳动者一个月工资的法律后果（程序性风险成本）。

一般而言，用人单位在试用期间能够证明劳动者不符合录用条件解除劳动合同的，不需要支付劳动者经济补偿。《劳动合同法》第四十六条第三项用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。此处用人单位解除劳动合同应当支付经济补偿不再局限于《劳动合同法》第四十条第一项、第二项，而是只要用人单位依据《劳动合同法》第四十条规定与劳动者解除劳动合同的，就应当向劳动者支付经济补偿。

《劳动合同法》对劳动者解除劳动合同只是规定了程序性要求，是对劳动者自主择业的有力保障。《劳动合同法》第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

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