《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度解释》”）对《民法典》中有关担保的新制度新规则作出了统一解释，反映了最高人民法院关于担保纠纷重大热点问题的前沿观点。本篇笔者将对“以不得抵押的财产设定抵押的效力”、“抵押财产转让的效力”、“未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力及责任承担”、“抵押预告登记的优先顺位效力”这四个问题进行分析。

《民法典》第三百九十九条对不得抵押的财产范围作出规定，但实践中对于以不得抵押的财产设定抵押的效力如何认定，特别是对于抵押合同是否有效，存在争议。《民法典担保制度解释》第三十七条对此问题做了进一步的明确，其法理基础在于负担行为与处分行为的区分原则，即抵押人对于“所有权、使用权不明或者有争议的财产”可能没有处分权，但不应影响作为负担行为的抵押合同的效力。抵押人以“所有权、使用权不明或者有争议的财产”设定抵押，抵押合同原则上有效，抵押权能否设立应考虑抵押财产的所有权或使用权归属，经审查发现抵押人对抵押财产不享有处分权的，则依据《民法典》第三百一十一条判断相对人是否善意取得抵押权。抵押人以“依法被查封、扣押、监管的财产”设定抵押，抵押合同原则上有效，但抵押人能否行使抵押权，则应审查查封、扣押、监管措施是否已经解除，若前述措施已经解除，则抵押人可以行使抵押权，若前述措施尚未解除，则抵押人不可行使抵押权。

梳理法律规定的变迁，可以发现负担行为与处分行为区分原则在我国法律发展的过程中逐渐得到承认。1995年的《担保法》第四十一条曾规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，即未有效区分负担行为与处分行为，但2007年的《物权法》第十五条则修正了《担保法》的观念，规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。《民法典担保制度解释》第三十七条再次表明了负担行为与处分行为区分的立场，避免因抵押人无处分权而影响合同效力，诸如(2020)湘11民终1712号判决书中“房产属于有争议的财产……以有争议的财产作抵押，违反法律强制性规定，应当认定抵押无效”的裁判思路可能会发生转变。

《担保法》规定“未通知抵押权人或未告知受让人抵押情况的转让无效”、《物权法》规定“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，在《民法典》实施以前，我国对抵押财产是否可以自由转让持否定态度，抵押财产推定不得转让，除非通知抵押权人或取得抵押权人同意。据此，最高院在（2019）最高法民申3910号案件中认定，开发商先将其开发的不动产设立抵押后再与买受人签订《买卖合同》违反了《物权法》关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产不能产生物权变动的效果。与旧法规定不同，《民法典》第四百零六条则彻底重塑了抵押物转让的规则，抵押财产推定可以转让，除非当事人另有约定。《民法典》实施后，若当事人无禁止或者限制转让抵押财产的约定，则抵押财产自由转让。未来在担保纠纷案件的审判中，抵押权人以抵押物转让未经其同意为由对抗买受人，将不能得到法院的支持，上述案件若发生在《民法典》施行之后，也将获得截然相反的判决结果。

另外，基于《物权法》“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”的规定，最高院在（2016）最高法民申887号案件中认定，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金；本次《民法典》及《民法典担保制度解释》在肯定抵押财产可自由转让的基础上，同时正式确立了抵押权的追及效力规则，“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，即受让人取得的是有权利负担的财产。据此，未来在担保纠纷案件中，在抵押人已将抵押物转让他人的情况下，抵押权人向受让人就抵押财产主张抵押权，将能够得到法院的支持；而受让人可通过行使涤除权，代替债务人清偿债务以消灭抵押权。

《物权法》颁布前，《担保法》规定“抵押合同自登记之日起生效”，即未办理抵押登记的抵押合同未生效；《物权法》颁布后确立了物权变动原因与物权变动结果的区分原则，明确区分了合同效力（物权变动原因）与物权效力（物权变动结果），不动产抵押“未办理物权登记的，不影响合同效力”；《民法典担保司法解释》延续了《物权法》的观点，不动产抵押合同生效不以办理抵押登记为要件，未办理抵押登记的抵押合同，如不存在《民法典》规定的合同无效、可撤销情形，抵押合同有效。

在不符合不动产抵押权法定设立要件的情况下，抵押人需承担的是担保责任还是承担合同违约责任，存在不同的观点。在（2015）民申字第3256号案件中，针对该案未登记不动产抵押合同的效力问题，一审、二审法院均认为不动产抵押因未经登记，所以债权人没有依法取得抵押权、不能享有优先受偿权，但与此同时，法院认定抵押担保条款有效，抵押人应在抵押财产担保的范围内对债权人债务承担连带清偿责任，最高人民法院在再审中支持了这一裁判立场。本次《民法典担保司法解释》在肯定未经登记抵押合同有效的前提下，明确了债权人可请求抵押人在约定的担保范围内承担责任。据此，在未来担保纠纷案件的裁判中，法院对于抵押人“承担责任”的认定，可能倾向于支持未登记的不动产抵押合同不能产生担保责任，但债权人可以通过向所谓的“抵押人”主张违约责任来实现自身债权。

对于签订抵押合同但未办理抵押登记时，抵押人相对于债务人应承担的违约责任存在连带责任与补充责任两种观点：若抵押人应承担连带责任，则债权人在清偿对象的选择上不存在顺序限制；若抵押人应承担补充责任，则债权人只可先执行债务人财产，执行后仍不能清偿的部分，才可执行抵押人财产。在上述（2015）民申字第3256号案件中，最高院支持了一审、二审法院认定抵押人应在抵押财产担保的范围内对债权人债务承担连带清偿责任的观点；但《九民纪要》及《民法典担保司法解释》对抵押人应承担连带责任还是补充责任的问题未进行明确，司法实践中的认定亦存在不同意见，对抵押人是何责任的认定仍存在争议，有待后续实践案例的积累而作进一步观察。

《民法典》第二百二十一条规定“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，本条所指的“签订其他不动产物权的协议”即包括不动产抵押合同，不动产抵押可以办理预告登记。《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》第八十五条亦明确“有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：……（三）以预购商品房设定抵押权的”。虽法律规定不动产抵押可以办理预告登记，但司法实践中对于抵押预告登记可否使抵押预告登记权人就抵押财产享有优先受偿权认识并不一致，因此《民法典担保制度解释》第五十二条对于此问题做出了回应。根据本条规定，判断抵押预告登记的效力应首先区分抵押人是否破产，若抵押人未破产，则应进一步审查抵押预告登记权人请求就抵押财产优先受偿时是否具备办理抵押登记的条件，若具备办理抵押登记的条件，则抵押权自预告登记之日起设立，此时抵押预告登记享有优先顺位效力，若不具备办理抵押登记的条件，则抵押权尚未设立，此时抵押预告登记不享有顺位优先效力。若抵押人已经破产，此时已不再具备办理抵押登记的可能，故“经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持”，对以银行为代表的抵押预告登记权人给予了更大的保护。《民法典担保制度解释》同时规定了一种抵押预告登记权人不享有优先受偿权的例外情形，即“在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外”，这主要是强化了担保规范与破产法的衔接，因为《企业破产法》第三十一条规定“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：……（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的”。

《民法典担保制度解释》实施以后有望统一各地法院在抵押预告登记优先顺位效力问题的裁判思路，诸如(2019)闽02民终6069号案件中法院所认为的“何某某并与工行厦门分行办理了预购商品房抵押权预告登记，该预告登记手续通过在房产管理部门登记的方式对外进行了明确清楚的公示。因此预告抵押登记可以产生优先受偿的效力”或(2019)甘01民终3459号案件中法院所认为的“抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，仅具有对抗第三人的效力。鉴于抵押预告登记时不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力”等未区分抵押人是否破产、是否具备办理正式抵押登记条件、抵押预告登记是否失效等情形而径直认定抵押预告登记享有或不享有优先顺位效力的裁判思路可能会发生变化。