作者 / 伍一 重庆百君律师事务所

来源 / 无讼阅读

在一手房市场上，即使是小型开发商也对买房人拥有明显优势，所以买卖过程的风险主要在买方。由于房企一般使用商品房买卖合同示范文本，买方律师在审查合同时，如果还停留在研究合同条款的合法性层面，在发现合同补充协议中有一些“霸王”格式条款的同时，容易忽视买方的一些重大风险。

希望为客户提供增值服务的律师，应当更多关注这些风险，例如拟购房屋贬值的风险。有财经评论员认为，按照租金房价比来衡量，我国多数城市的房价泡沫已经很严重，而在年轻人持续下降的三、四线城市，房屋已经没有投资价值，买到手中将成烫手的山芋；当然，如果客户购买目的是自住，顺带帮国家去库存，那另当别论。要判决你所在城市的年轻人是否净流出，只要查询近几年小学入学儿童数量即可。即使是一线城市北京、上海、深圳的房价，也不可能永远上涨。虽然房屋贬值不属于法律问题，但它引起的买方违约是法律问题，而且它还会放大下列风险中的法律责任，不可不察。

一、共同买房人的连带责任

在爱情冲动下，恋人欢欢喜喜共同贷款买结婚用房；在投资冲动下，朋友信心满满共同购买商业用房。这些被冲动蒙蔽双眼的人儿，需要理性的提示。连带责任平时是隐藏的，就象暗礁和冰山，只有月黑风高时才会显露其凶险。

（一）恋人买房困境——共同贷款买房，然后分手。

大伟与小芳热恋期间，共同贷款买了一套住房。他们两年后分手了，约定房子的权利和债务都归大伟，银行当然不同意该约定，所以他们必须继续共同归还房屋贷款。在他们筹钱或卖房一次性还清贷款之前，小芳与前男友“共同借款、共同买房”的法律关系继续存在。这就是连带责任的本质。

这种买房事件自少给恋人造成三个影响：

（1）在开始新的爱情时，面临是否披露以前共同买房的难题——如果披露就得详细披露；如果不披露，可能让人误解与前任恋人藕断丝连。

（2）在结束“共同借款、共同买房”的法律关系前，如果需要再购房，贷款利率会上浮；在有的大城市暂时没有资格贷款购房。

（3）如果他们都不想接受这个“婚房”，即使幸运地以原价卖出，还是会遭受资金损失——已经付给银行的利息和交给国家的税费。

其实预防恋人买房困境有B方案——恋人一个贷款购房；明确约定另一个的出资属于借款；结婚后把名字加到房产证上，只需要几元工本费。如果恋人分手，结束借款关系比结束“共同借款、共同买房”的关系简单得多。

（二）朋友共同买房。

朋友共同贷款买房有两种风险，第一种风险是一方违约，不再按月归还银行的按揭贷款。这与恋人买房的情况相似，但背后的原因更多，也许他运气不好——降薪、生病甚至失业了，也许他对投资收益不满意，也许他不再看好房屋投资，想提前退出。此时，想继续投资的另一方要么全面接受——归还双倍的按揭贷款，要么出卖该房产。

非住宅交易的税费比住宅高得多，经常成为终止共同投资关系的障碍。例如，在重庆以五成按揭贷款的方式以200万元购买写字楼200平米，每月每平米收租50元，3年后双方结束项目，并且幸运地以240万元的价格卖出，但是税务局核定的公允价格是260万元。经估算，这次交易综合成本占实际成交价的12.5%（详见下表）。投资三年，他们净收益=3×12(租金)+240-200-30-19（贷款息）=27万元，只能算收回了100万元自有资金的利息成本。

朋友共同买房的第二种风险是房产的共有关系。任何一个共有人发生财务恶化、意外事件、离婚等等，基本上都导致共有关系提前破裂，随之而来的是诉讼成本和税费成本，非住宅每次交易都要发生交易价格10%左右的综合税费。笔者建议共同买房投资的朋友，除了考察市场和合伙人的实力之外，还要认真学习《物权法》第93—106条，在投资前签订一个《物业共有协议》。

鉴于多数共有人没有足够的专业能力自拟实用的共有协议，最好聘请有经验的律师提供专项服务。与约定不明以后引起诉讼成本相比，购买专项法律服务并不贵。

二、房屋质量责任

开发商应当提供符合合同约定的房屋，但每一套房屋都多多少少存在质量问题。笔者把房屋质量问题分为五类：

（1）接房时的房屋质量问题，

（2）附属设施缩水，

（3）保修期内的质量问题，

（4）前期物管服务质量问题，

（5）主体结构不合格/烂尾楼。

前两类质量问题，买方主要靠细化合同条款来防范。虽然“房屋质量问题严重影响居住”可以依法索赔，其依据是《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条，但“严重影响”很难界定。在目前形势和团购时，买方是有机会进行详细约定的。开发商在楼盘效果图和沙盘上画的美好环境，如果没有细化和量化到合同条款中，买方索赔更难。精装修房的质量和保修，包括修理期间对业主的补偿标准等，也需要详细而明确的约定，才能减少开发商推卸责任的空间。

后三类质量问题的解决，主要取决于开发商的实力和信誉，所以最好不要购买中小型开发商的预售房，否则遇到最大的质量问题——烂尾楼，也许连房款也不能全部收回。购买现房，可以现场查看房屋和周边环境，还可以请懂行的亲友协助挑选，房屋质量相对有保障。如果一定要购买预售房，尽量选大开发商的楼盘。

三、尽快把购房的债权升级为准物权

律师都知道，只有办理了房屋过户登记后，买房人的所有权才受到法律的承认，才有充分保障。但房屋买卖做不到“一手交钱，一手交货”，签订买卖合同到办妥房产证都有过渡期——短的几天，长的数年。在办证过渡期，买方可能遭遇的重大风险有：（1）房屋被出租，（2）一房二卖，（3）房屋被抵押，（4）房屋被查封，（5）房开公司破产。在销售困难、资金紧张的大环境下，中小型开发商出事的几率大大增加。要防范这些风险，目前法律规定了两种制度，可以把买方请求开发商交房和办证的债权提升为“准物权”。当然，如果没有律师的专业指导和提示，购房人未必能够做得到。

（一）办理商品房买卖合同备案登记，可以防范一房二卖、违约抵押的风险。

1、登记备案制度的依据

1994年《城市房地产管理法》第44条，1998年《城市房地产开发经营管理条例》第27条确立了商品房预售的登记备案制度。

2001年《商品房销售管理办法》第23条规定：“房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《商品房销售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》；预售商品房的，还必须明示《城市商品房预售管理办法》。”其中《商品房买卖合同示范文本》第24条约定：“商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向×××申请登记备案。”从而使登记备案制度得到完善——该合同同时适用于商品房预售和商品房现售。据此，签订买卖合同后，房开公司应到房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门登记备案。

2、登记备案制度的局限

第一，申请登记备案的主体是开发商，法律法规没有赋予购房人申请登记备案的权利。如果开发商拒不申请，购房人只能向土地房屋主管部门投诉它违法，或者起诉它申请登记备案，费时费力。

第二，法律法规没有明确登记备案的性质和法律效力，能否防止已卖房屋被列为破产财产，目前没有答案。

尽管登记备案制度有上述局限，它能够避免已卖房屋被重复出卖，避免已卖房屋被违约抵押，这两个功能是确定的。

（二）申请预告登记，可以防范办证过渡期的五个风险。

1、预告登记的依据

《物权法》20条第一款规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第4条规定，“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”

2008年建设部《房屋登记办法》第69条规定，预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。

2015年《不动产登记条例细则》86、87、88条分别规定了申请预购商品房预告登记、不动产转移的预告登记、不动产抵押的预告登记，当事人应当提交的材料。

2、预告登记的法律效力

最高人民法院《物权法司法解释（一）理解与适用》（以下简称《物权法适用》）详细分析了预告登记具有的法律效力。

第一，保全效力，指预告登记后，具有防止不动产权利人（债务人）作出有害被保全请求权行为的效力，不动产权利人另行处分不动产权利的行为无效。具体包括

（1）限制权利人处分不动产的物权权利，但不影响权利人与第三人所签订的合同的效力。[《物权法适用》P145]

（2）预告登记后，不动产权利人与第三人签订租赁合同的，预告登记权利人能够对抗出租权。[《物权法适用》P148]

（3）预告登记对强制执行的物权变动有排除效力。[《物权法适用》P149]其具体依据：

2004年《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产部门协助执行若干问题的通知》第15条（3）项规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院也可以进行预查封。

2015年《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条规定，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。

易言之，法院虽然可以预查封预告登记后的不动产，但不能对其作出拍卖或以物抵债的裁定。其原因是，首先，这种强制执行的物权变动会导致预告登记的目的落空；其次，预告登记后，不动产所有权人处分该不动产的物权权利即受限制，法院对该不动产的执行权力不可能超越其所有权人的权利，自然也应当受预告登记的限制；再次，如果执行法院要强行拍卖，预告登记权利人也可以依据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条提出执行异议，并得到救济。

第二，破产保护效力。是指预告登记的请求权具有类似物权的特征，在债务人被宣告破产时，因预告登记而受保护的债权人，仍可向破产管理人请求履行。[《物权法适用》P155]

《企业破产法》第18条第1款规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。如果赋予破产管理人不受限制的解除权，则预告登记请求权实现物权变得的目的就会落空，买受人取得房屋所有权的请求权沦为合同解除后的损害赔偿请求权这一普通债权。这与《物权法》第20条产生直接冲突。最高法院民一庭倾向于认为，我国预告登记制度自少在形式上采取的是绝对排除嗣后物权变动的路径，保证预告登记权利人取得物权。《物权法》20条的规定应当对《企业破产法》第18条的规定形成限制。[《物权法适用》P157第2段]

（三）两个制度的比较

从适用范围、申请主体和法律效力三方面看，预告登记都比商品房买卖合同登记备案要优越。预告登记适用于所有不动产，登记备案只用于一手房；预告登记可以由买方单独申请，登记备案只能由开发商申请；预告登记可以防范五种风险，登记备案能够确定防范的风险是两种。

所以，买房人要把债权升级为准物权，尽量使用预告登记，即使是开发商办理了登记备案的预售商品房，也可以申请预告登记，毕竟成本不高，重庆市住宅转让的预告登记手续费80元，非住宅550元。

买房人升级为“准物权人”的三个步骤。买方签订《商品房买卖合同示范文本》时要确保“预告登记条款”不被开发商删除（或划掉）；及时催促开发商申请预告登记；开发商逾期不申请的，买方持买卖合同单方去申请预告登记。

最后强调一点，此文不是买房风险的全面梳理，而是从三类风险着手，提出风险控制思路，希望对律师深入审查买房合同有所帮助。