1.建设工程是否属于必须招标的范围，应根据《招标投标法》第三条第一款的规定，并结合国务院发展计划部门制订并报国务院批准发布的规范性文件的具体规定加以判定。

最高人民法院认为，《招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《招标投标法》第三条第二款规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”

由于《招标投标法》第三条第一款并未明确界定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的范围，加之该款对国有资金的范围亦未进一步明确，故对本案工程是否属于该法规定的必须进行招标的范围，还需根据该法第三条第二款的规定指引，结合国务院发展计划部门制订并报国务院批准发布的规范性文件的具体规定加以判定。

国家发展计划委员会制定并经国务院批准后发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》[2000年5月1日起实施，现已被《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》（2018年3月8日发布，2018年3月8日实施）所废止]第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。”

第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”

本案中，案涉工程建设的项目内容是酒店、写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房。工程开始施工于2011年，2015年竣工验收，2017年当事人对结算事宜达成一致。从行为发生时有效的上述规范性法律文件的规定看，本案工程显然不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围。此外，恒源公司为“有限责任公司（自然人独资）”，故案涉工程也非《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定的使用国有资金投资项目的范围。而从《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的表述看，亦未明确将五星级酒店、写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房工程纳入“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，将案涉工程认定为必须招标的工程项目，依据不足。

此外，国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日起施行）第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”对此，国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（2018年6月6日起施行）第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”可见，对于必须进行招标的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，虽然《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的表述并不非常明确清晰，但从行政主管部门依法进一步明确的必须招标的工程项目的范围看，案涉工程显然并非必须招标的工程项目。

综上所述，案涉工程项目并不属于《招标投标法》第三条规定的必须招标的工程范围，是否经过招投标并不影响案涉《建设工程施工合同》的效力。

索引：江苏省苏中建设集团股份有限公司与包头市恒源房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终620号；合议庭法官：司伟、刘银春、付少军；裁判日期：二Ｏ一九年五月七日。

2. 双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，但未就建设施工合同主要条款达成一致，该谈判的行为未影响中标结果，双方签订的建设施工合同有效。

最高人民法院认为，招标人与投标人就合同实质性内容进行谈判的行为影响了中标结果的，中标无效，中标无效将导致合同无效。就招投标过程中的违法违规行为，利害关系人有权提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，对违法违规行为负有直接责任的单位和个人，将受到行政处分。本案中，双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《建筑施工合作框架协议书》。该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定,如关于施工内容，双方约定“具体规划指标与建设内容以政府相关部门最终的批复文件为准”，关于合同概算，双方约定“项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件，设计方案确定后双方另行约定”。

《建筑施工合作框架协议书》签订后，双方按照《招标投标法》的规定，履行了招投标相关手续，没有证据证明涉案工程在招投标过程中存在其他违法违规行为可能影响合同效力的情形。华诚房地产公司虽称其自身违反《招标投标法》的规定致使中标无效，但该违法违规行为是否影响了中标结果，华诚房地产公司未予以证明。本案亦不存在因招投标活动不符合法律规定，利害关系人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，致使相关人员被追责的情形。一审法院认定涉案《建设工程施工合同》真实有效，该认定并无不当，本院予以维持。

索引：新疆华诚安居房地产开发有限公司与中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终347号；合议庭法官：骆电、王东敏、陈纪忠；裁判日期：二Ｏ一九年四月三十日。

3. 中标通知书对投标人投标文件的价格和工期均作出了实质性变更的，案涉《建设工程施工合同》无效。

最高人民法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十九条规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

本案中，中建二局四公司于2007年6月25日向建设单位发出投标书，总工期299日历天，计划开工日期2007年7月6日，计划竣工日期2008年6月30日，报价总金额33967665.5元。2007年7月3日，中建二局四公司向京汉置业公司出具承诺书，承诺同意全部工程总工期为299日历天，合同价款为2906万元。2007年7月4日，京汉置业公司向中建二局四公司发出中标通知书称：根据京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程招标文件和中建二局四公司于2007年6月25日提交的投标文件和末次谈判情况，经评标委员会评审，确定中建二局四公司为该工程的中标人。总工期299日历天，计划开工日期2007年7月6日，计划竣工日期2008年4月28日，中标价格2906万元。中标通知书对中建二局四公司投标文件的价格和工期均作出了实质性变更，违反了相关法律规定。原审判决认定案涉《建设工程施工合同》无效，并无不当。

索引：中建二局第四建筑工程有限公司与通辽京汉置业有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终244号；合议庭法官：高燕竹、宋春雨、方芳；裁判日期：二Ｏ一八年十二月二十九日。

4.涉及商品住宅的《建设工程施工合同》虽未经公开招投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益，该合同应为有效。

最高人民法院认为，2017年2月21日，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》明确提出，“完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标‘一刀切’。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。”2018年3月27日，国家和发展改革委员会关于《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于该规定第二条、第三条规定情形的关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定。其后2018年6月6日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，进一步明确了不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围,必须招标的具体范围不包括商品住宅。

此情形下，案涉《建设工程施工合同》虽未经公开招投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉《建设工程施工合同》现应认定有效。

索引：中建三局第一建设工程有限责任公司与南宁金胤房地产有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018)最高法民再163号；合议庭法官：张颖新、钱小红、曹刚；裁判日期：二Ｏ一八年十二月十二日。

5.双方当事人先签订合同后招标的行为违反了法定招标程序，并且双方当事人在履行法定招标程序之前，已经达成合意并实际履行《工程施工合同》，实质上是先行确定了工程承包人，违反法律、行政法规效力性强制性规定，《工程施工合同》应为无效。

最高人民法院认为，双方当事人虽分别于2012年、2013年经招投标程序，签订了三份《建设工程施工合同》，并报相关行政部门备案。但是中建二局四公司实际已于2011年10月进场施工，于2011年12月与日出康城公司签订了双方合意真实且实际履行的《工程施工合同》,双方当事人先签订合同后招标的行为违反了法定招标程序，并且双方当事人在履行法定招标程序之前，已经达成合意并实际履行《工程施工合同》，实质上是先行确定了工程承包人，违反法律、行政法规效力性强制性规定，故一审法院认定案涉《工程施工合同》、备案合同及与施工相关的补充协议等为无效合同并无不当，本院予以维持。

索引：中建二局第四建筑工程有限公司与黑龙江省日出康城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终922号；合议庭法官：骆电、董华、潘杰；裁判日期：二Ｏ一八年十一月二十七日。

6.招投标之前双方已就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，达成合意，双方之间招投标属于明招暗定，影响中标结果，中标无效。

最高人民法院认为，宏兴公司与中煤陕西分公司于2014年1月6日签订《施工合同》，该合同虽然经过招投标，但招标之前宏兴公司与中煤陕西分公司已经签订《承包协议》，约定工程由中煤陕西分公司承包，建筑面积约170000平方米，工程造价以最终竣工结算为准，还约定由宏兴公司负责招投标，中煤陕西分公司配合等。中煤陕西分公司于2013年7月2日至2013年9月9日分6次将1300万元保证金打入宏兴公司指定账户，并于2013年8月开始施工。以上事实说明，招投标之前宏兴公司与中煤陕西分公司已就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，达成合意，双方之间招投标属于明招暗定，影响中标结果，依据上述规定，中标无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，”建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。《承包协议》未中标，《施工合同》中标无效，均应当认定无效。一审法院该项认定正确，不存在适用法律错误的问题。

索引：广东中煤地瑞丰建设集团有限公司等与陕西宏兴投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终33号；合议庭法官：崔晓林、冯文生、王云飞；裁判日期：二Ｏ一八年六月二十九日。

7.当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。所谓合同实质性内容不一致，是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致。

最高人民法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”以上规定中所谓合同实质性内容不一致，是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致，因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务。

本案中，备案的三标段、四标段《施工合同》签订于2013年11月1日，其中三标段《施工合同》约定工程竣工时间为2013年11月15日；工程价款为暂定价148874850.00元，采用可调价格方式确定合同价款，执行现行黑龙江省计价依据及有关计价规定，付款方式为中房集团在开工前5日内以支票形式支付合同价款25%的工程预付款37659862.57元，按形象进度拨付进度款，竣工结算完成后15天内支付完质量保证金以外的所有款项。四标段《施工合同》约定的工程竣工时间为2013年9月15日，工程价款为1764600.28元，付款方式与三标段《施工合同》一致。诉争2013年11月26日签订的《施工协议》系针对案涉同一工程项目另行签订的协议，没有经过备案，该协议约定的竣工时间早于协议签订时间，并不真实，且付款方式改为“主体结构十五层以下暂不付款”，亦即主体结构十五层以下由承包人垫资施工，改变了备案合同关于发包人支付预付款和进度款的约定，明显加重了承包人的义务，对苏中集团的利益影响较大。

因此，一审判决认定该《施工协议》属于与备案合同实质性内容矛盾的黑合同，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定而应认定为无效，并无不当。

索引：中国房地产开发集团哈尔滨有限公司与江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2017）最高法民终437号；合议庭法官：潘杰、万挺、武建华；裁判日期：二Ｏ一七年九月十五日。

8.合同的效力问题，关涉合同的价值判断，对合同的效力和性质认定不必基于当事人的请求，人民法院可依职权主动进行审查。

最高人民法院认为，根据本案的情况，北方公司承包施工的工程符合必须进行招标的条件，依法应履行招投标程序。而北方公司与华建公司所签订的《土建及电气安装工程施工合同》并未履行招投标程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，依法应为无效。一审法院对案涉《土建及电气安装工程施工合同》的性质认定正确。另，合同的效力是合同对当事人所具有的法律拘束力，是基于对国家利益、社会公共利益的保护而对当事人的合意进行法律上的评价。合同的效力问题，关涉合同的价值判断，对合同的效力和性质认定不必基于当事人的请求，人民法院可依职权主动进行审查。故北方公司在一审时虽未提出有关确认合同效力的诉讼请求，但基于前述分析，一审法院对案涉合同效力和性质认定，并不违反不告不理的民事诉讼原则。

索引：甘肃北方电力工程有限公司等与青海中铸光伏发电有限责任公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2016）最高法民终522号；合议庭法官：张纯、谢爱梅、赵风暴；裁判日期：二Ｏ一七年三月十六日。

来源 | 律政法商之家