作者：李成飞 君言律师 转自公众号：深圳律师李成飞

　　引题：最近，深圳龙华两座22层违建小产权房面临强拆，数百名住户可能血本无归的新闻在社会上引起反响，引发了大家对小产权房买卖合同是否有效的争议。昨晚，我的好友张肇明律师在朋友圈中转载《小产权房买卖的风险》，提示大家要注意风险，并让我写篇文章抨击下小产权房的开发者。

　　一、我的理性法律分析

　　关于小产权房买卖合同是否有效，在法学界也有很大争议，有一种比较客观的观点认为：1、合法的小产权房买卖合同应认定为有效;2、违法的小产权房买卖合同应认定为无效或效力待定。我理性地赞同这种观点。

　　有人马上就提出了，小产权房不是全部都违法的吗?还有合法和违法之分?

　　(一)合法的小产权房买卖有效说

　　我这里合法的小产权房是指拥有宅基地使用权证，取得规划许可、施工许可证，并办理了房屋产权证的村民自住房。那么认定其买卖合同有效的法律依据在哪?

　　首先，认定合同是否有效的主要依据是《合同法》。《合同法》关于合同无效的规定是这么表述的：第52条 有下列情形之一的，合同无效：

　　1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

　　3、以合法形式掩盖非法目的;

　　4、损害社会公共利益;

　　5、违反法律、行政法规的强制性规定。

　　你应该也注意到了，该条第5项明确规定违反法律、行政法规的强制性规定合同是无效的。我国《土地管理法》第63条“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用与非农业建设”、《城市房地产管理法》第38条“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”、《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等现行法规明确做出禁止性规定，根据《合同法》和上述法律规定，即便是你所说的合法的小产权房买卖，也是无效的。

　　在这里我要给大家普及下比较深奥的法律观点。法律、行政法规的强制性规定分为管理性强制规定和效力性强制规定。以上所述《土地管理法》等法的条文，属于管理性强制规定，不属于效力性强制规定，不必然导致合同无效。

　　该法律观点的法律依据有：

　　1、最高院2009年出台的《合同法解释二》第14条规定，“合同法第52条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”

　　2、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条。

　　另外，2012年最高院出台的《买卖合同解释》第3条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”可见，即便出卖人没有所有权或处分权，买卖合同也是有效的，即使合同无法履行，出卖方也要承担违约责任或损害赔偿责任。

　　还会有人说，你说的是有法律依据，但这些法律在现实中怎么操作的，有确定的案例吗?下面我就简要列举几个案例。

　　1、2010 年1月，北京市某村民阴女士与朱先生签订《房屋买卖协议》，将一套小产权房以45万元出售给朱先生。签订协议并支付房款后，朱先生与村委会也签署了入住协议，实际使用。因房价不断上涨，2013年10月，阴女士认为其与朱先生签订的协议违反法律规定，属无效合同，请求法院判令合同无效。法院审理后认为，《房屋买卖协议》是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。2013年12月，法院作出判决，不予支持阴女士的诉讼请求。

　　2、江西省的喻某在集体土地上建有一栋楼房共七套，只办理了一栋的产权证，但不能办理土地证。2013年6月2日，喻某将其中的一套以每平米3000元(当地商品房的价格为每平米5000-6000元)的价格卖与了外地来此做生意的孙某，双方签订了买卖房屋协议，并已实际履行。2013年底孙某听说国家正在整治小产权房建筑，担心房屋被清理拆除，遂反悔要求退房还款，喻某不同意，遂诉至法院。江西高安法院经审理认为，房屋买卖合同不存在合同无效的情形，是双方真实意思表示，认为合同有效。

　　(二)违法的小产权房买卖无效或效力待定说

　　违法的小产权房，是指非法占用集体用地或者闲置的国有土地，将农村集体用地使用权变相流转或改变国有土地使用性质，在没有土地使用证、规划许可证、施工许可证的情况下，进行非法建设，并直接在市场上销售的“三无”违法建筑。

　　其实如果大家仔细看我前文关于效力性强制规定和管理性强制规定，可以发现，所有的政府出台的关于小产权房禁售的规定都属于管理性规定，其并不必然导致合同无效。如果法院完全贯彻这种原则，那么即使违法的小产权房买卖也是有效。但现实中小产权房屡禁不止，是政府管理中的难题，政府多次出台严厉的政策措施禁止小产权房买卖，如果法院认定小产权房买卖合同有效，那就相当于跟政府对着干。我认为，我国现实情况是政府权力大于法院，从某种意义上来说法院就是政府的小弟。那么，对于违法的小产权房买卖，法院是如何认定效力的呢?

　　1、不听大哥话，认定无效。

　　2004年12月15日，北京市高级人民法院公布的《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会纪要》认为：“此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外，例如买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。”2006年青岛市中级人民法院《审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件相关问题的意见》中规定，“城镇居民购买集体经济组织所有宅基地上的房屋的，认定合同无效，非同一集体经济组织成员之间购买宅基地上房屋的，认定买卖合同无效。”

　　相关的案例有：1、北京画家村宋庄小产权房案，合同虽然无效，但卖方需赔偿买方信赖利益损失。2、张肇明律师分享的《小产权房买卖的风险》一文中提到的第一个案例，因房屋没有报建手续，宝安区人民法院最近判决合同无效。

　　2、这事我管不了，先找大哥去，效力待定。

　　法院力量有限，所以采取对违法小产权房纠纷按“先行政后司法”原则处理。广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》(粤高法〔2012〕240号)第69条规定，“当事人因农村宅基地或房屋买卖合同引发的纠纷，属于平等主体之间的民事法律关系，应作为民事案件受理。当事人的诉讼请求涉及违法用地或违法建筑，需先由行政主管部门处理后才能确定其财产权益关系的，不予受理，告知当事人先向行政主管部门申请处理。”上述会议纪要就是效力待定说的典型体现。

　　二、我的感性分析

　　目前我国违法建设的小产权房数量巨大，是历史长期积累下来的现实问题和社会问题。现在房价太高，上涨太快，购房不是普通人能承受的。商品房的价格和小产权房的价格相差至少五六倍。在没有能力购买商品房的情况下，选择购买小产权房，大多是无奈之举。你可以说买小产权房者是贪图便宜，投机取巧，但现实情况是小产权房众多，但被强拆的却很少。政府一方面是严禁小产权房，另一方面在小产权房建设施工过程中又没有强力阻止，就拿深圳龙华两座高22层的违建来说，22层建筑不可能是一天能建成的。

　　1993年正式施行的《深圳经济特区房地产登记条例》就明确限制违法建筑补登记的时限，规定1994年之后新增的违建不予办理产权证。但之后，鉴于违建太多，深圳人大又多次通过处理历史遗留房产问题的决议，放宽违建办理补登记的手续的时限，让大家以为只要过一段时间就可以处理历史遗留问题的方式，补交款项后就可以将小产权房转正。一次一次的纵容，民众出于对政府的信任和以往经验，选择自己能承受的小产权房，其过错并不大。

　　现在，政府提出深圳龙华两座高楼是违建，需要强拆。这就好比，一个土豪有个大庄园。一天，一个妙龄女子，楚楚可怜，在庄园的角落搭建了一处房子用于自住和摆摊卖豆腐。土豪出于好心，就没制止。一段时间后，女子扩建房子，将其办成一个菜市场，并把部分房产租给其他菜贩摆摊。土豪见到后，不但没提意见，偶尔还会来菜市场买菜，顺便带点豆腐回去。后来，女子觉得生意不好做，就把房产全部卖给其他菜贩，自己拿着钱去别处炒房了。这时，土豪突然觉得庄园内宾客较多，厕所不够用了。土豪就带着一帮下人跟菜贩说，这是我的地，你们违法占地，限你们5日内搬离，否则后果自负。土豪，虽然大家都想和你做朋友，但你这么做好像不好吧。

　　这里我还想讲一个外国的故事。这个外国讲究私有财产神圣不可侵犯，而我国宪法规定的是社会主义公共财产神圣不可侵犯，两者立意不同，希望大家不要把故事套用。这个故事很有名，说的是德皇威廉一世建了个离宫，但离宫外的一个破败磨坊破坏了德皇的视野。德皇找人想把磨坊买下楼拆掉，但磨坊主人认为磨坊是世代流传下来的，对他价值巨大，不愿意卖。德皇派人将磨坊强拆，后磨坊主人将德皇告至法院，德国最高法院判决德皇赔偿损失并重建磨坊。

　　讲这个故事并不是要求政府跟德皇一样，毕竟国情不同。况且德皇的做法有点守旧，不符合事物发展和城市建设。这不，听说后来磨坊主人儿子破产后还求德皇的儿子威廉二世买磨坊呢。我讲这个故事是想说，不管小产权房买卖合同是否有效，买房者可能花了半辈子的积蓄才买的小产权房，我希望也认为，政府会用尽一切办法把钱从小产权房开发商处追回来，即便追不回来，那也应该用自有资金把购房者的本金还上，毕竟土地是国有的，房产是私有的。

　　好了，听了我的理性分析和感性分析，我本来想让大家再投个票，但鉴于微信规定正文只能有一个投票，那么大家就在心里默默投票或回复我公众号投票吧。

　　最后，我想跟张肇明律师一样，提醒大家，买卖小产权房有风险，买卖需谨慎。

　　本文参考律师365内《小产权房买卖合同的效力和法律风险分析》一文