案例1

举个栗子，来解答~

河北省石家庄市桥西区一个叫“望公府”的楼盘，“一房二卖”涉案金额高达上亿元。1月31日，桥西区委宣传部向媒体披露，开发商实际控制人王保山因涉嫌诈骗已被刑拘。

在此之前，购房人向公安机关报案未获立案，由此引发讨论质疑开发商是否构成犯罪，行政主管部门和法院是否尽到职责也进入舆论视野。

这一案件涉及诸多法律问题。

一、生效判决如何执行？

“望公府”开发商是河北隆基房地产开发公司。2007年，这家公司以每亩527万元的价格竞得“望公府”的项目用地。五证俱全。自2014年停工至今。经桥西区法院审理，购房人要求“解除购房合同、退还房款并赔偿损失”的请求得到了判决支持。但执行遇阻。

法院解释遇阻的原因是“该项目尚未竣工验收，土地和房产存在抵押及备案在他人名下情况，且有的产权存在争议，不具备处置条件”。

这一解释是否有道理？

专家认为：如果这是一个单纯的民商事纠纷，法院所解释执行遇阻的理由是有一定道理的。

湘潭大学法学院教授、博士生导师黄明儒说：“法院判决本来是用来定分止争的，在执行时必须执行没有任何争议、没有权利瑕疵的财产，否则会引发新的纠纷。”

未完工的项目存在抵押和产权争议，购房人的生效判决是否就无限期搁置下去？

当然不是。

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）第88条第2款及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条规定，该未竣工项目可以拍卖，拍卖所得价款按顺序执行。抵押权优先受偿，剩余款项按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。目前，购房人主张的是退还房款并赔偿，属于金钱给付，应该按照上述顺序参与拍卖款的分配。

如果购房人的诉讼请求是交付房屋，在执行环节可能更有利。

最高人民法院给上海高院的答复（法释〔2002〕16号）明确：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”律师分析，按照此批复意见，在出现消费者、施工承包人、抵押权人以及其他债权人就在建工程行使权利的时候，只要消费者支付了商品房的全部或者大部分款项后，消费者的权利排序是第一位的。虽然，最高院的批复针对的问题与本案有点差异，但是精神是可以领会的：本案的购房人只要支付了全部和大部分的房款，未来在在建工程的财产处置上，应当优先于承包人（主张优先受偿权的）、抵押权人和其他债权人。

最高院另一起判例曾判决：开发商进入破产后，尚未交付消费者（已经支付全款）的房屋不能纳入破产财产，开发商（破产管理人）有义务协助消费者办理过户手续。

二、法院应否移送公安？

在购房人没有主张被告存在刑事犯罪行为的情况下，如果法院在审判中发现“一房二卖”的案件非常集中，是否有义务移送公安机关？

答案是肯定的。

根据刑事诉讼法第108条的规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。作为司法裁判机关的法院，在审判中发现开发商“一房二卖”的现象非常集中，当然有义务将这些案件线索移送公安机关。因为从法院的专业知识能力看，这种现象涉嫌刑事犯罪的可能性非常之高。

根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条与第11条，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现经济犯罪嫌疑线索、材料的，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关。

三、 罪与非罪如何判断？

那么，本案是否涉及经济犯罪呢？

据报道，桥西区公安分局经侦大队接待报案的民警认为，根据最高人民法院有关司法解释，原则上“一房二卖”不涉及犯罪，除非开发商已经跑了。

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，于2003年6月1日开始实施。该解释明确了“一房二卖”的民事责任，但并没有否定刑事犯罪的可能。专家称，该民警的理解肯定是错误的。

专家普遍认为，本案中开发商的行为是否构成合同诈骗罪，与金额无关，与开发商是否跑路也无关。

律师分析，从法理和有关法律规定来看，“一房二卖”首先应当承担违约的民事责任。其次，还可以追究刑事责任。刑法第224条明确规定了合同诈骗的刑事责任：以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

如何区分“一房二卖”属于一般民事纠纷还是合同诈骗犯罪？主要从两方面考虑。

●一是卖房者主观上是否具有非法占有对方当事人财物的目的和动机。

如果行为人主观上为了获取更高利润，并无非法占有他人房款的意图，应当承担民事违约责任；相反，如果行为人主观上没打算交房，使对方履行根本不存在的民事法律关系的单方义务，直接非法占有对方房款，其行为就构成合同诈骗罪。

●二是客观上是否利用房屋买卖合同这一形式，实施了骗取对方当事人数额较大财物的行为。

作为合同违约的民事纠纷，往往是当事人具有履约能力，产生纠纷后能够全额返还购房款，或主动、积极与购房人协商退还相应房款。构成合同诈骗罪的“一房二卖”，在表现形式上则是行为人在收取房款后，无正当理由既不履行合同义务又拒不退款，或携款逃匿，或用于挥霍等致使房款无法返还。

北京师范大学袁彬教授认为，合同诈骗罪成立的关键涉及主客观两个方面：一是行为人主观上具有非法占有他人财物的目的；二是行为人客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额较大。其诈骗的方法可以是任何虚构事实、隐瞒真相的方法，如以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿等。

就“一房二卖”而言，由于行为人在卖房过程中必然要隐瞒房子已经被卖或者被抵押的事实，因而具有虚构事实、隐瞒真相的行为特征，因此其行为是否成立合同诈骗罪的关键在于行为人“一房二卖”时主观上是否具有非法占有他人财物的目的。

袁彬提到，目前我国最高司法机关没有针对合同诈骗罪的非法占有目的作过解释，但最高人民法院针对金融诈骗犯罪的非法占有目的认定出台过解释（即《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》），规定了推定行为人存在非法占有目的的七种情形，包括：明知没有归还能力而大量骗取资金的；非法获取资金后逃跑的；肆意挥霍骗取资金的；使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；其他非法占有资金、拒不返还的行为。

这一解释对于认定合同诈骗罪的非法占有目的具有参照价值。袁彬说：“对于‘一房二卖’的行为是否构成合同诈骗罪，不能仅仅因为出卖人没有逃跑就认定其不构成合同诈骗罪，而是应当综合多方面因素考察其主观上是否具有非法占有目的，进而认定其是否构成合同诈骗罪。”

四、行政机关是否失职？

据报道，在本案中，多个机关均表现不佳。石家庄市房产市场稽查大队、石家庄市住房和城乡建设局房产市场监管处、桥西区住建局均称“管不了”。

对此，律师指出，住建部门等也应担负起监管职责。辖区房地产开发主管部门负责本行政区域内商品房的销售管理工作，有职责对开发商的“一房二卖”行为追究行政责任。

《商品房销售管理办法》第39条规定，在未解除商品房买卖合同前，将作为合同标的物的商品房再行销售给他人的，处以警告，责令限期改正，并处2万元以上3万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该办法第五条规定，直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。

为什么商品房有预售合同备案管理，还能一房二卖？律师分析，案涉项目尚未竣工验收，目前的备案，只是商品房预售合同的备案，物权还没有发生改变。预售合同的备案，是在住建部门。而在建工程的抵押手续办理，是土地部门。过去这两个部门是独立的，如果之间缺乏互联互通手段，信息不能做到共享，则完全是可能造成预售合同备案也成功了，开发商的债权人也对在建工程办理了抵押手续。目前正在建立统一的不动产登记制度，可以预防不动产领域多头管理带来的弊病。

来源：网络