同一房屋征收决定确定的征收范围同时包括国有土地和集体土地上的房屋，因土地性质及四至明确可区分、法定职权明确可区分、法定程序明确可区分、法律适用明确可区分，可作区分处理，分别审查国有土地上房屋征收行为和集体土地上房屋征收行为的合法性。

案号 

一审：（2014）浙舟行初字第00008号 

二审：（2014）浙行终字第00120号

案 情

原告（二审上诉人）：胡岳明。

被告（二审被上诉人）：舟山市定海区人民政府。

浙江省舟山市定海区和平路区块旧城改造项目房屋征收范围总用地面积117501m2，其中包括集体土地6301.57m2。原告所有的房屋位于上述房屋征收范围内，系国有土地上的房屋。该旧城改造项目符合舟山市定海区“十二五”规划、土地利用总体规划、定海城区分区规划的规定，并已列入定海区旧城改造专项规划和2013年度国民经济和社会发展年度计划。被告确定的房屋征收部门为舟山市定海旧城区改造建设办公室（以下简称定海旧城改造办）。经改造意愿调查、征收补偿方案意见征求、社会稳定风险评估、区政府常务会议讨论等法定程序，2013年7月10日，定海旧城改造办和舟山市国土资源局定海分局作出《定海和平路区块房屋征收补偿实施方案》。2013年9月22日，被告作出定政函[2013]86号《舟山市定海区人民政府关于和平路区块房屋征收的决定》并予以公告，决定对定海区和平路区块内的房屋依法实施征收，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。涉及城市规划区内集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置。原告胡岳明不服该房屋征收决定，经舟山市人民政府行政复议维持该具体行政行为，仍不服，遂提起行政诉讼，请求法院撤销被诉房屋征收决定。另查明，浙江省人民政府于2014年4月24日作出《浙江省建设用地审批意见书》，同意舟山市2014年度计划指标第六批次建设用地规划。

审判

浙江省舟山市中级人民法院经审理认为，被告舟山市定海区人民政府具有作出被诉房屋征收决定涉及征收国有土地上房屋的法定职权。被告作出被诉房屋征收决定系基于公共利益需要，且符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称征补条例）第九条规定的相关规划要求。关于征收本案所涉国有土地上的房屋，被告确定的房屋征收部门对拟征收范围内的个人住宅产权户进行了改造意愿调查，并通知有关部门停止办理相关手续，依法拟定征收补偿方案并公开征求公众意见，被告作出被诉房屋征收决定前，组织进行了社会稳定风险评估，且涉案房屋征收决定经区政府常务会议讨论决定，最终作出被诉房屋征收决定并依法予以公告，符合征补条例规定的征收程序，适用法律、法规正确。但是，关于征收本案所涉集体土地上的房屋，在本案所涉征收范围内的农村集体土地未经依法征收的情形下，被告依据征补条例及最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第12条第2款的规定，在被诉房屋征收决定中直接规定“涉及城市规划区内集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置”，违反了土地管理法等规定的征收农村集体土地及地上附着物的法定程序，适用法律、法规错误。故被告作出被诉房屋征收决定事实认定清楚，但涉及征收集体土地上房屋，其不具备法定职权，违反法定程序，适用法律、法规错误。因撤销该具体行政行为将会给舟山市定海区的公共利益造成重大损失，且现浙江省人民政府已批准征收被诉房屋征收决定确定的征收范围内的集体土地，故对被告作出被诉房屋征收决定中涉及征收集体土地上房屋的部分确认违法；被告作出被诉房屋征收决定中涉及征收国有土地上房屋的部分合法，对原告的该部分诉讼请求不予支持。

舟山市中级人民法院判决：一、确认被告舟山市定海区人民政府于2013年9月22日作出的定政函[2013]86号房屋征收决定中涉及征收集体土地上房屋的具体行政行为违法；二、责令被告舟山市定海区人民政府采取相应的补救措施；三、驳回原告胡岳明的其他诉讼请求。

宣判后，胡岳明不服一审判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。

浙江省高级人民法院经审理认为，舟山市定海区人民政府对集体土地上的房屋按照征补条例规定的程序进行征收，违反了土地管理法的规定，据此，原审法院判决确认被诉征收决定中对该部分房屋的征收违法正确，且双方均无异议，本院予以维持。被诉征收决定涉及国有土地上房屋征收的内容符合征补条例的相关规定。

浙江省高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

评析

一、集体土地未经依法征收却直接整体适用了国有土地上房屋的征收补偿程序，系违反法定程序

我国现行土地所有权实行双轨制，国有土地上的房屋征收由行政法规即征补条例调整，集体土地上的房屋作为集体土地的地上附着物进行征收，由土地管理法调整。制定征补条例时未能一并解决集体土地上房屋征收问题，系因由征补条例这一行政法规去调整本应由土地管理法这一法律规范的集体土地及地上附着物征收补偿程序属超越职权。土地管理法第四十五条、第四十六条、第四十七条规定了征收集体土地的法定程序和补偿标准，第七十八条规定了无权批准征收、使用土地的法律责任，故当前仍应严格按照土地管理法的规定履行集体土地征收补偿程序。

实践中出现争议较多的是“类城中村”的征收补偿问题，即如本案和平路区块旧城改造项目确定的征收范围内，绝大部分为国有土地上的房屋，纳入该区块范围的集体土地仅占该区块面积的5％,涉及38户。被告经征收调查登记，明确区分了该区块内的国有土地和集体土地，并经规划部门核实后确认。被告基于公平性和合理性的考虑，在同一房屋征收决定中对已纳入城市规划区的集体土地上房屋参照同一区块内的国有土地上房屋的征收补偿标准予以补偿是可以理解的，且因国有土地上房屋的补偿标准实际高于土地管理法规定的集体土地及地上附着物的征收补偿标准，能够保障该部分集体土地土房屋产权人的利益，故该部分集体土地上房屋产权人对此未持异议。但因该处集体土地未经依法征收，土地权属性质并未改变，在该处集体土地上直接实施旧城改造项目建设明显违反了土地管理法的规定。根据最高人民法院行政审判庭《关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》（法[2005]行他字第5号）精神以及最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第12条第2款的规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。前述规定适用于农村集体土地已被征收，但对该农村集体土地被征收时其地上房屋及其他不动产未予安置补偿而现补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区的情形。本案中，被诉房屋征收决定确定的征收范围内的集体土地未经依法征收，故被告在涉案集体土地征收经批准前，在其作出的被诉房屋征收决定中直接确定涉案区块内的集体土地上房屋参照国有土地上房屋实施征收补偿与安置，违反了集体土地及地上附着物的征收补偿法定程序，此违法性并不因征收补偿到位或尚未引发争议而消除。

二、同一房屋征收决定分别涉及国有土地和集体土地上房屋征收的，可作区分处理

第一，土地性质明确可区分。根据土地管理法第八条及《土地管理法实施条例》第二条规定，城市市区的土地为国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购的，为国有土地。因城市规划的发布或者变更，将原集体土地扩展进城市规划区的，要审查是否对农村集体组织的土地进行了征收。如没有进行征收或征收没有完成的，土地性质仍应认定为集体土地；征收完成的，才认定为国有上地。征收完成是以作出征收决定并已将补偿款发放给农村集体经济组织或者作出补偿裁决为标志。[1]本案中，该征收区块内涉及的集体土地虽已划入城市规划区，但因未经有权机关作出征收决定，故该部分土地性质仍应认定为集体土地。

第二，土地四至明确可区分。根据被告在诉讼中提交的由规划部门出具的和平路区块规划图纸，该区块征收范围内的国有土地上房屋和集体土地上房屋所涉范围、面积、户数、产权人等均能够明确界定，尤其涉及被诉房屋征收决定中包括的集体土地，四至明确，且该处集体土地上房屋产权人和该集体经济组织对此并无争议。

第三，法定职权明确可区分。根据征补条例第四条、第八条的规定，被告负责其行政区域内的国有土地上房屋征收与补偿工作，具有作出被诉房屋征收决定涉及征收国有土地上房屋的法定职权；被告确定的房屋征收部门定海旧城改造办公室，具有组织实施涉案国有土地上房屋征收与补偿工作的法定职责。根据土地管理法第四十五条、第四十六条的规定，征收该处集体土地由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案；依照法定程序批准后，由市、县人民政府予以公告并组织实施，故被告并无作出被诉房屋征收决定涉及集体土地上房屋的征收与补偿的法定职权。

第四，法定程序明确可区分。关于本案所涉国有土地上房屋的征收程序，被告确定的房屋征收部门对拟征收范围内的个人住宅产权户进行了改造意愿调查，并通知有关部门停止办理相关手续，依法拟定征收补偿方案并公开征求公众意见，被告作出被诉房屋征收决定前，组织进行了社会稳定风险评估，且涉案房屋征收决定经区政府常务会议讨论决定，最终作出被诉房屋征收决定并依法予以公告，符合征补条例中关于作出征收决定的程序规定。但是，关于本案所涉集体土地上房屋的征收程序，被告在本案所涉征收范围内的农村集体土地未经依法征收的情形下，直接在作出被诉房屋征收决定时规定“涉及城市规划区内集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置”，违反了土地管理法及实施条例等法律法规规定的征收农村集体土地的法定程序。

第五，法律适用明确可区分。根据征补条例第二条的规定，该条例适用于征收国有土地上单位、个人的房屋。被告作出被诉房屋征收决定中涉及征收国有土地上的房屋，系依据征补条例规定的职权并符合法定程序，适用法律、法规正确。但是，因该处集体土地未经依法征收，被告直接征收该处集体土地上的房屋违反了土地管理法等相关法律规定，故涉及征收集体土地上的房屋的法律适用错误。

三、房屋征收行政行为的司法审查需要平衡依法行政和信赖保护原则

依法行政原则和信赖保护原则均是行政法领域的重要原则，但二者也会产生冲突。依法行政原则要求政府的一切行为应依法而为，受法之约束，对于违法行政行为法院可予撤销。信赖保护原则要求政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常，主要源自法的安定性，这是行政行为法律效果不受瑕疵影响和存续力的依据。[2]二者之间的权衡需要综合考虑公共利益和受益相对人的合法利益保护。本案被诉行政行为存在严重的程序违法问题，本应撤销，但因涉及被征收人1600余户，涉案标的额逾7.8亿元，一旦撤销该征收决定，将导致公共利益出现重大损失，即必须重新履行征收补偿程序，重新签订补偿协议，重新进行安置补偿，将无端拖延旧城改造项目进程，重复履行行政程序将导致行政资源浪费，且在重新作出征收决定过程中存在无法预计的风险。同时，考虑到受益相对人的利益，如本案涉及集体土地上房屋征收的部分判决撤销或确认无效，其法律效果是被诉房屋征收决定涉及征收集体土地上房屋的部分自始无效，故房屋征收部门现与集体土地上房屋产权人签订的补偿协议当然无效，集体上地上房屋产权人必须将补偿款项返还，待依法作出集体土地征收决定后，另行签订补偿协议。因涉案区块内的集体土地上房屋产权户现均已签订补偿协议，并全部腾空，对集体土地上房屋产权户的补偿参照较高的国有土地上房屋的补偿标准，明显有利于集体土地上房屋产权户的利益，且集体土地上房屋产权户对此均无异议。因浙江省人民政府已作出本案征收区块内涉及的集体土地的征收决定，且被告及舟山市国土资源局定海分局均已承诺将严格依照土地管理法等相关法律规定组织实施土地征收补偿工作，故判决确认本案被诉行政行为涉及征收集体土地上房屋的具体行政行为违法，并概括性责令采取补救措施，避免导致原已稳定的征收法律关系出现新的矛盾，平衡了依法行政和信赖保护原则的冲突，进而实现法律效果和社会效果的统一。