吴某于2008年2月进入某研究院工作,担任技术员,双方签订了5年的劳动合同,并在劳动合同中约定了竞业限制条款:吴某在离职后2年内不得从事与在研究院岗位相类似的工作,研究院在此期间支付吴某竞业限制补偿金,如果吴某违反约定,应向研究院支付违约金五万元。2009年3月,吴某因个人原因辞职,在一个月内办理完毕交接手续,双方未就竞业限制补偿金进行协商,研究院也未支付竞业限制补偿金。2009年5月,吴某进入某技术公司工作,从事工作与在研究院工作相同,都是同一种技术产品的开发研制。2009年7月,研究院申请仲裁,要求吴某支付五万元违约金。仲裁支持了研究院的请求,吴某起诉。
法院认为,用人单位与劳动者虽然约定了竞业限制条款,但是在劳动者办理离职手续过程中,用人单位并未表示要支付竞业限制补偿金,在劳动者离职后的合理期限内,用人单位也未支付竞业限制补偿金。因此劳动者可以不履行该竞业限制条款。吴某行为不构成违约,驳回了研究院的诉讼请求。
这起案件处理比较公正,但是唯一缺憾的是没有适用实体法,我认为完全可以引用《合同法》第六十六条同时履行抗辩的规定。
在一些劳动合同纠纷案件中,可以根据情况适用合同法的相关规定,但是要注意不得违反劳动法的原则与精神。比如劳动者与用人单位签订的解除劳动关系的补偿协议,约定了一定数额的金钱补偿,同时还约定:双方无其他争议。这样的约定如果单纯适用合同法,应当说是有效的,是双方平等协商的结果,是真实的意思表示,双方无其他争议的表述可以视为是对其他权利的处置或放弃。但是在这里如果适用《合同法》就错了。因为订立合同的主体之间并不平等:首先双方掌握的信息不对等,劳动者可能根本不知道在解除合同时自身享有什么权利,用人单位给的补偿也往往没有明细,哪些是经济补偿金,哪些是加班费,哪些是未上保险的赔偿,均没有明确;其次双方的谈判能力不对等,许多情况下是用人单位制定的制式条款,劳动者没有协商的余地,只能签或不签,不签可能就意味着拿不到补偿。所以我们前面讲到形式平等与实质平等的问题。在这里,恐怕不能仅追求形式平等。
在处理这个问题上存在一点争议:司法解释三第十条规定:“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定的,且不存在欺诈胁迫乘人之危情形的,应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。”
如果严格执行司法解释这一规定的话,恐怕大多数协议都不属于无效,而属于可撤销的情形,但是按照合同法第五十五条的规定,撤销权应当自知道或应当知道可撤销事由起一年内提出。这样许多劳动者在劳动仲裁时如果不提的话,可能会丧失权利。所以我的观点是,能否从其他两个角度去理解:第一,依据《劳动合同法》第二十六条第一款第二项的规定,用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的,劳动合同无效或者部分无效。那么用人单位未按照法律规定支付经济补偿金、加班费,应当视为“免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”,可以判定无效;第二,关于什么是“法律、行政法规的强制性规定”,《劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十六条关于支付劳动报酬、支付加班费、给付经济补偿金,均规定的是“应当”,因此是否可以认为是违反了法律、法规强制性规定,因而无效呢?这个问题值得进一步探讨。
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