简要案情

　　2012年7月15日及11月25日，3岁男孩刘某随母到湖南省新田县康福专科医院(以下简称康福医院)两次接受了疝修补术。2013年6月27日，到湖南省儿童医院再行诊疗时，刘某被诊断为双侧输精管缺如，构成陆级伤残。刘某母亲认为儿子伤残系康福医院所造成，遂要求院方赔偿。康福医院认为刘某双侧输精管缺如系先天性原因所致，非手术损伤。2015年5月27日，刘某向新田县人民法院起诉，要求被告康福医院赔损188210元，并提供了《新田县康福专科医院疾病诊断证明书》、《新田县康福专科医院注射单》、《湖南省儿童医院出院记录》、《湖南省人民医院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》等证明材料，同时申请法院委托进行医疗损害责任司法鉴定。后因被告康福医院对小刘手术情况未作记录，不能提供手术病历，而致司法鉴定不能。

　　新田县人民法院经审理认为：被告康民医院在对原告刘某施行疝修补术诊疗中，违反病历制作、保管、提供义务，明显存在过错，故作出(2015)新法民一初字第368号判决：由被告康福医院赔偿原告刘某医疗费、残疾赔偿金等损失145800元。

　　判决后，原被告双方均未上诉。

　　不同观点

　　本案康民医院对刘某手术诊疗无病历记载，以致医疗损害责任司法鉴定不能，败诉风险应由谁承担?案件审理时有两种不同意见：

　　第一种意见：院方不承担赔偿责任。理由是原告无医疗损害责任司法鉴定结论证明刘某致残系被告手术所致，举证不能，应承担败诉后果。

　　第二种意见：院方应承担赔偿责任。理由是院方违反病历记载附随义务，导致司法鉴定不能，应承担于己不利的法律后果。

　　法官评析

　　笔者赞同第二种意见，理由如下：

　　其一，手术记录为医疗机构行手术诊疗的强制性规范。国家卫生部《病历书写基本规范》第二十二条第二款第十五项规定：“手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特殊记录，应当在术后24小时内完成。”

　　同时，医疗机构保管病历资料为强制性规定。《侵权责任法》第六十一条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”

　　本案原告刘某两次在被告康福医院接受了手术治疗，院方应当对手术施行情况予以准确、完整的记载，制作病历，并妥善保管。而被告竟然不遵守诊疗规章，违反病历记载义务，导致因无病历鉴定材料而无法进行司法鉴定，造成原告小刘输精管缺如原因无法查明，根据《侵权责任法》第五十八条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，可推定被告康福医院有过错，应承担相应赔偿责任。

　　其二，《侵权责任法》第五十四条确立了医疗过失损害责任适用过错责任原则，决定了医疗责任纠纷患者必须就医疗机构和医务人员的过错以及患者受损与医疗过错有因果关系负举证责任。但医疗损害责任认定有很强的专业性，患者举证主要依靠申请司法鉴定机构对医疗行为进行鉴定，医疗损害鉴定结论是法院判断医疗行为是否侵权的重要的专家证言，而完整的病历资料系司法鉴定机构进行鉴定的前提。

　　就本案来说，原告刘某主张被告康福医院的诊疗行为不当导致自身双侧输精管缺如，应就康福医院有医疗过错以及过错与损害之间存在因果关系承担举证责任。原告起诉后已经提交了在被告医院进行过手术诊疗及伤情等相关证明材料，并申请了司法鉴定，当视为其履行了自身的举证义务，已就推定的“前提事实”进行了举证，从举证责任的分配上讲，进一步的举证责任则转换至被告康福医院。由医方形成并保管的病历材料是回溯医疗活动过程的重要依据，医方是否能够清晰、完整的记载病历信息关系患者能够完成举证责任。如果院方不能提供清晰、完整的病历，则构成举证妨碍，依妨碍证明理论，当承担举证不能之责任。故《医疗事故处理条例》第二十八条明确规定：“医疗机构无正当理由未依照本条例的相关规定提交资料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任”。