随着爱彼迎（英文名Airbnb）进入中国，本土的小猪民宿、蚂蚁短租等为代表的在线短租平台（以下简称短租平台）已经小具规模，短租平台也被冠以共享经济、分享经济等商业创新模式的美名。短租平台发布“短租房”因价格实惠、地段便捷，有些还具备自身特色，逐渐被市场认可。

特别在2015年11月19日，国务院办公厅发布了《关于加快发展生活性服务业促进消费结构升级的指导意见》（国办发〔2015〕85号），提出要积极发展短租公寓、长租公寓等满足广大人民群众消费需求的细分业态，这从国家政策导向予以了鼓励态度。但是短租房行业还处于法律真空期，最关键的合法性问题尚未得到充分论证，也与地方的执法政策存在冲突。

一、短租房与民宿、旅馆经营、出租方的概念

现实生活中，短租房的称呼并不统一，有的短租平台直接标明是短租，有的短租平台称之为民宿，但是在短租平台提供的格式合同中，一般在主体部分对交易的双方冠以“房东（或房屋出租方）”、“房客（或房屋求租方）”等主体称呼，力求将其界定为房屋租赁关系。而多地公安部门将其界定为旅馆经营。因此，在行文前有必要将这几个概念进行比较。

1、短租房

根据经营模式的不同，短租房大体上可以分为自用型短租和管理型短租两类：

（1）自用型短租是指出租人系出租房屋（仅有1-2套）的所有权或有权转让使用权的权利人，未对房间进行拆分，按照空余房间数（而非床位数）按日出租。

根据是否具有盈利性和持续性，又可以分为以收取适度成本而非经营收益的共享型（所谓的共享经济），以及经营型（比如日子旅馆性质公寓）。

（2）管理型短租在转租利润率较低的情况下，为提高租赁房屋的使用价值，部分转租客承租整套房屋或房地产经纪中介公司代租、代管数套房屋的情况下，将所有房间配备类似宾馆服务的软、硬件设施（达到所谓的拎包入住条件），按空余房间数（或床位数）按日出租或短租。

2、民宿

短租经营者在宣传时，多冠以“特色民宿”等称谓。但短租房是否就等于民宿？以笔者所在的厦门为例，《厦门市民宿管理暂行办法》（厦府办〔2017〕71号）对民宿的定义是：本办法所称民宿（含提供住宿的农家乐）是指利用城乡居民自有住宅、集体用房或其他配套用房，结合当地人文、自然景观、生态、环境资源及农林牧渔生产活动，为旅游者休闲度假、体验当地风俗文化提供住宿、餐饮等服务的处所。民宿的经营规模，单栋房屋客房数不超过１４间，建筑层数不超过４层，且建筑面积不超过８００平方米。而且，并非所有的城乡居民的自有住宅、集体用房或其他配套用房都可用于民宿经营，如《厦门市思明区关于厦门市民宿管理暂行办法的实施意见（试行）》（厦思政〔2017〕59号）限定了可申报民宿的区域和范围，而且第二条第二款明确将住宅小区（含商品房、安置房)排除在开办民宿的范围内。这也意味着，短租房与民宿并不是等同概念，仍需根据房屋属性进一步界定。

上述文件仅要求经营者向属地公安机关申请安装和开通民宿民宿治安管理系统，并办理相应的申报手续，而未要求申领特种经营许可证，意味着公安部门将民宿和旅馆区分对待。

3、旅馆

《旅馆业治安管理办法》中对旅馆的定义是：凡经营接待旅客住宿的旅馆、饭店、宾馆、招待所、客货栈、车马店、浴池等（以下统称旅馆），不论是国营、集体经营，还是合伙经营、个体经营、中外合资、中外合作经营，不论是专营还是兼营，不论是常年经营，还是季节性经营，都必须遵守本办法。同时，《国民经济行业分类(GB/T4754-2011)》规定，住宿业指为旅行者提供短期留宿场所的活动，有些单位只提供住宿，也有些单位提供住宿、饮食、商务、娱乐一体的服务，本类不包括主要按月或按年长期出租房屋住所的活动。

根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》附件第36项的规定，旅馆业属于特种行业，实行许可证制度，即申请特种行业许可证，同时还需要消防验收合格证、卫生许可证、税务登记证等各类证照。

4、出租房

百度百科对出租房的定义，是由房屋的所有者或经营者将其所有或经营的房屋交给房屋的消费者使用，房屋消费者通过定期交付一定数额的租金，取得房屋的占有和使用权利的行为。出租房屋是房屋使用价值零星出售的一种商品流通方式。一般的租赁房周期至少三个月以上，双方签订合同，按规定还须备案。

5、概念间的比较分析

从前述分析可知，短租房的租期一般较短，一般以日为单位收取租金，而只有符合一定的标准和办理申报手续的才能纳入民宿范畴。另一方面，虽然短租平台多采用使用“日租”或“短租”的概念，或对短租的双方冠以“房东（或房客）”、“房屋出租方（或房屋求租方）”等主体称谓，力求将交易双方的关系界定为房屋租赁，以规避执法部门将视为旅馆业予以取缔的法律风险。但是从实质上看，短租房和双方以缔结租赁合同形式形成稳定的房屋租赁存在本质区别。

通过对比主要短租平台的房源情况，可以看出蚂蚁短租直接标明短租，小猪短租民宿虽然称作民宿，但实际上大多也为短租房，而爱彼迎没有涉及对房源的定性这一问题，但其上房源大多亦为短租房。为便于表述，下文将冠以民宿称呼但不符合民宿范畴的短租房统一按短租房进行讨论，并根据语义环境不同对其经营者以房东或经营者称呼进行讨论。

二、民事法律责任分析

短租民事法律关系中，主要是房东、房客和短租平台三方主体之间的关系，而根据短租平台的居间模式和自营模式两种经营模式的不同，各方的法律关系也有所区别：

（一）居间模式下的法律关系

1、房东与房客形成服务合同关系

在居间模式下，房东与房客之间属于《合同法》中的服务合同关系（由于相关部门将短租房的性质界定为经营旅馆行为，并不认可短租属于房屋租赁，因此在此均以旅店服务合同关系进行讨论，部分法院在处理此类纠纷时案由及法律依据适用租赁合同纠纷规则的合理性不予评述）。发生纠纷时，房客可选择适用《合同法》中关于服务合同的相关规定主张违约责任，或在人身、财产受到损害时选择依照《侵权责任法》相关规定主张侵权责任。

2、短租平台与双方分别形成居间法律关系。

比如小猪短租在官方网站的《免责声明》中作出提醒，“小猪”（小猪短租）专注于为提供短期出租的商家和有短期租住需求的租客提供一个在线交易电子商务平台，供免费信息发布和在线沟通交流。用户通过“小猪”获取租房信息后，在线下与房屋出租方（或房屋求租方）达成房屋租赁交易时，请务必遵守中国相关法律法规。查验租赁双房有权出租、承租房屋及其合法有效的身份证明等相关文件，并签订书面协议以保护自身利益。“小猪”不对用户在线下的交易行为引起的任何性质的纠纷负有任何性质的协助义务或承担任何形式的责任。用户应当通过法律途径自行解决其与房屋出租方或求租方因此而产生的任何纠纷。

可见，短租平台提供的是居间服务，在依照《合同法》中关于居间合同的规定承担居间人报告定约机会或媒介定约义务外，还要承担依法承担信息真实性的审核义务和信息安全保障义务，对在经营活动中收集、使用房东或房客的信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意，不得违反法律、法规的规定和双方的约定。对于审核不严致使房东或房客受到人身或财产损害，或者因信息安全保障不力导致信息泄露的，则应承担相应的法律责任。

（二）自营模式下的法律关系

为了拓展服务模式，部分短租平台在居间型模式下，开始设立独立的法律实体以兼营自营模式。如蚂蚁短租在官方网站的《服务协议》中，提出“为了降低相关出租方承担的经营风险，获得更加稳定的营业收入，出租方可将出租权利转让给蚂蚁短租网具有资质的关联公司（包括易云游网络技术淮安有限公司），由该公司进行运营转租，相关商业风险由该公司承担。”

在这种模式下，房东（出租方）将出租权利转让给第三方公司，由第三方公司运营，一般是由房东与第三方公司签署托管经营类协议分享收益，这就在房东与第三方公司间形成了委托合同关系，房东是委托人，第三方公司是受托人。这种情况下，房东并不直接与房客发生法律关系，因此应由第三方公司作为相对方，直接对房客在服务合同范围内承担违约或侵权责任。当然，在符合为生活消费接受服务的情况下，房客也可依照《消费者权保护法》或酒店服务行业相关政策主张权利。

三、行政法律责任分析

（一）经营者责任

从可检索的行政处罚后提起行政诉讼的案例来看，公安机关对房东进行行政处罚，依据是认为其未经公安机关许可经营“日租房”），违反了《治安管理处罚法》第五十四条第一款第（三）项的规定，属于未取得经营旅馆的证照手续的非法经营行为。法院在行政诉讼中也支持了公安机关处罚的合法性。

实践中，由于法律未给短租与旅馆，以及短租房屋租赁划分出一条泾渭分明的区分标准，因此从法律外观来看，除了不具有盈利性的共享型短租外，经营者是通过短租平台或广告形式，向不特定的人宣传，以计时或计日形式提供住房给他人住宿并收取费用，应当属于短租的名义进行住宿服务的经营性活动。根据申请开办旅馆需经当地公安机关签署意见的规定，对未取得经营旅馆的证照手续的非法经营行为予以取缔，是具有法律依据的。

但是，笔者认为，某一行为虽然具备了行政违法的外观，但是由于其主体、主观、情节或者社会危害性上的特殊性，并不一定具有可罚性，而不能简单、抽象的作出某一行为是否符合法律规定的要件的判断，否则就会导致过罚不当。具体到到本文讨论的短租房而言，虽然管理型短租和自用型短租具有相似的外观表现，但是我们将目光进一步转向比较两者经营主体和经营模式后会发现，对于个人和房地产中介收集大量房源后代管出租的管理型短租，已经非常接近于传统的旅馆经营，可能被违法犯罪所利用的安全隐患相对较大，将其视为无证经营旅馆进行治安处罚无可厚非；但对于仅有1-2套自有住房，偶尔、短期出租的自用型短租，与前者的社会危害性不能同日而语，因此不宜将此类行为也一概界定为旅馆经营行为进行处罚；即使从相对人利益和公益之间、自由权和公共秩序之间进行衡量的角度出发，需要对此类行为予以惩处，在当事人能及时纠正违法行为的情况下，也可以适用《治安管理处罚法》第十九条第一款和第五十四条“情节较轻”的相关规定单独处以罚款。

（二）短租平台的责任

作为在线短租的鼻祖Airbnb，其在线发布房源的模式在世界各地都备受质疑，如2016年Airbnb和同行HomeAway都因为没有遵守当地法规，发布了未经当局批准的供旅游者住宿的房源被西班牙当局罚款。按照当地法律规定，任何公寓或房源向游客进行分享租赁前，都须获当地旅游机构许可。

而在中国，由于短租平台作为近年来随着互联网经济兴起的一种共享模式，《治安管理处罚法》在2006年发布实施时，并未也不可能预见到随后互联网经济的飞速发展而出现的新事物和新情况，因此至少在《治安管理处罚法》的条文中，对短租平台的是否具有违法性的界定仍处于法律空白。

个人认为，依照现行《治安管理处罚法》对短租平台进行治安处罚缺乏可以可以援引的法律依据，主要原因如下：

1、《治安管理处罚法》第五十四条第一款第（三）项的违法主体是实施了行政违法行为的经营者，按照行政违法责任自负的原则，应由经营者来承担行政法律责任；短租平台提供的主要是居间服务，并非直接从事无证照经营旅馆行为，因此并不是适格的行政相对人。

2、短租平台属于提供分类信息发布服务，房东与房客在获取信息后自行交易，短租平台收取相应的费用，与经营者不具有共同违法行为的意思联络。虽然其为房东违法经营旅店行为提供了一定的便利，但是行政法因其公益职能，其可罚性是由国家规定的，并非基于某一行为的伦理可非难性，在目前《治安管理处罚法》未明确将此类行为划入所禁止的范畴之前，按照处罚法定的原则，则不具有行政法上的可罚性。

此外应当注意的是，公安部在2017年年初公开征求意见的《中华人民共和国治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》也注意到了伴随互联网发展出现的新情况，而在征求意见稿的第九十六条规定，明知他人利用信息网络实施违法犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者广告推广、支付结算等帮助的，处五日以上十日以下拘留；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留。实施后的该条规定或许可以为短租平台为房东发布短租信息提供技术支持或广告推广的行为施加行政责任提供法律依据。

四、小结

另许多房东困惑的是，在通过合法经营的短租平台审核后出租短租房，却被当地公安部门施以治安处罚，那么究竟是在线短租本身不具有合法性，还是相关部门的选择性执法？这也是行政相对人在行政处罚频繁发生行政复议和行政诉讼的原因。因此，相关部门应尽早对短租的法律属性界定统一的判断标准，使社会中的个人、团体能够明确地知道行为准则，并以此为基础对自己的行为后果作出预判。此外，在相关法律和行业规范未出台前，相关部门也不应对房东以一罚了之的姿态处理，可以协商短租平台利用现代技术手段对违反当地行政管理法规经营的短租房源不予通过审核，引导短租平台履行企业的社会责任。另一方面，还应当加强宣传，引导公众了解短租行为的法律后果，起到源头治理的作用。

（文/纪俊毅）