来源：作者投稿
原文首发于公众号法律人的日常（Invinciblefalvren）
在民事诉讼的视野中，医疗纠纷有两种处理方式，一种按照合同法上契约之不履行处理，另外一种按照侵权法上民事侵权来处理。选择何种诉由，可谓兹事体大：两者就举证责任、赔偿范围等问题不尽相同。
本文着重探讨侵权法上的处理方法及相关因果关系的举证责任问题。
最高人民法院印发《关于修改＜民事案件案由规定＞的决定》的通知（法[2011]41号）在第二级案由“三十、侵权责任纠纷”项下增加了“351、医疗损害责任纠纷”这一案由，该案由下设"（1）侵害患者知情同意权责任纠纷（2）医疗产品责任纠纷"两个子案由。
确定案由后，看看法律是怎么规定的。首先看《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权法）。该部法律由中华人民共和国第二十一号主席令确认颁布，由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过，自2010年7月1日起施行。效力低于仅低于宪法。 侵权法第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 本条规定了医疗侵权的归责原则，即过错责任原则。适用过错原则即意味着权利主张者需要将侵权行为、损害结果、因果关系、行为人具有过错四个要件一一进行举证，使之达到民事诉讼证明标准——即高度盖然性。 关于医疗侵权的归责原则，各国大都按照过错责任原则处理，如德国、法国、日本、美国等。德国处理医疗侵权案件的法律依据是《德国民法典》第823条的规定，适用一般的过错责任原则，即原则上由病人承担举证责任，病人需要证明医生没有遵守相应的标准、医生存在过错、医生的过错与其损害之间具有因果关系。只有当医生出现重大过错时，才由医生承担没有过错和因果关系的举证责任。一些国家将医疗侵权归入专家责任范畴，如英美法国家的不当执业概念包含医生、律师、会计师的失职行为，奥地利民法典对专家责任作了规定，适用范围包括医疗侵权。无论是适用侵权法的一般条款，还是适用专家责任，过错原则都是解决医疗侵权的基本原则。我国台湾地区司法实务中曾试图用无过错责任原则处理医疗侵权责任。台湾地区法院曾认为，医疗行为系属医疗机构提供服务之消费行为，而依据台湾地区“消费者保护法”第7条的规定，应当适用无过错责任。有台湾学者认为，医疗行为终究不是商品，也不是以消费为目的的营利性服务，自然不宜适用消费者保护法。2004年台湾地区“医疗法”第82条规定：“医疗机构及其医事人员因执行业务致病人损害，以故意或过失为限，负损害赔偿责任。”依该条的立法目的以及文义解释，显然已经改变“消费者保护法”第7条规定的原则，使医疗侵权责任转变为过错责任。 侵权法的这条规定，直接废止了2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。” 如果依照最高人民法院这项司法解释处理医疗损害赔偿案件，可能产生等同于过错推定原则的适用效果；实际上，也确确实实是这样。 当然，2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第四条第八项的因果关系倒置的做法是符合当时时情的。为什么这么说？当时可以说患者的人权已经严重地被践踏，患者维权相当之难，民愤一片沸腾（需要说明的是，引起民愤的原因很多，还包括医疗侵权处理上的双轨制等）。栗子来了：最高人民法院关于处理医疗事故案件不应判给经济补偿问题的批复
（1964年1月18日）
黑龙江省高级人民法院：
你院（63）黑法行字第184号关于处理医疗事故案件是否给予经济补偿问题的请示已收阅。我们认为，法院在处理医疗事故案件时，不宜判决医疗部门给予经济补偿。但对患者因医疗事故而死亡或残废，造成家庭生活困难的，可以采取其他救济办法来解决。为此，请你们向你省卫生厅建议，由他们和劳动、人事、民政等部门共同商定救济办法，予以执行。
此复 看懂没有？建国以来共和国对待医疗纠纷处理的态度是一致的——不支持。这个批复是否继续有效？非常遗憾地告诉你，答案是肯定的。只是，它已成为了僵尸规定，没有谁敢继续援引它，去裁判案件。 随着社会的进步，人们的认识水平不断提高，任何漠视患者人权的行径都是不能被允许的。所以，上述《证据规定》中因果关系倒置的规定，横空出世。只是，未免走得太远了一点。又经过了八年多，《证据规定》的时代使命已经完成，自应当退出历史舞台。人们渐渐意识到，侵权法的使命不仅仅致力于法益保护（患者的生命权、健康权、身体权），还在于保护行为自由。如果医疗机构的工作人员为了自身安全考量，畏首畏尾，缺乏进行探索性的医疗行为的积极性，甚至为了保护自己实施大量过度检查（当然，过度医疗也将构成侵权！如何成功证明是一个问题。），医学事业的明天将不可想象。这伤及的恐怕不仅仅是医疗机构的职业自由，还将直接与每位国人的利益挂钩。《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》（安徽省高级人民法院办公室2015年1月20日印发施行）第九条：“ 医疗损害责任纠纷案件，患者一方应当提供患者与医疗机构存在医疗关系、发生医疗损害结果以及医疗机构的诊疗行为有过错的证据。医疗机构主张其诊疗行为与损害结果之间不存在因果关系或存在法定免责事由的，应承担相应的举证责任。 医疗产品责任纠纷案件，由患者对医疗产品缺陷、损害结果及其因果关系承担举证责任。医疗机构主张其具有法定免责事由的，应承担相应的举证责任。”评：一句“相应的”，可谓意味深长，遐想无限。应搞清楚什么是举证责任（burden of proof），什么是举证权利。作为被告的医方，当然有权利协助法院查明事实，举证证明因果关系的有无。但是，作为患者，如果放弃就因果关系的举证，恐直接导致败诉。如果将举证权利混同于举证义务，那恐怕就贻笑大方了。安徽高院法院办公室水平可见一斑。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第七条 患者一方起诉请求医疗机构承担侵权责任的，应举证证明患者到该医疗机构就医（包括隐名就医）、就医后发生损害的事实，并提供医疗机构的医疗行为有过错的初步证据。医疗机构认为其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系、没有过错的，应提供相应证据。评：还是那句话，举证权利与举证责任并不等同。举证权利可以放弃，举证责任不能放弃，举证不能时，需要承担败诉风险！重庆市高级人民法院（2016）渝民申1120号民事裁定书：“本院认为，本案争议的焦点是事实认定及法律适用。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条规定了医疗损害赔偿纠纷适用过错责任归责原则，患方应举证证明医疗机构在医疗过程中存在过错并且该过错与患者的损害后果具有法律上的因果关系。”
北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第752号民事判决书：【要点提示】
《侵权责任法》对医疗损害赔偿纠纷归责原则做了明确规定，虽然此前《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对医疗损害赔偿纠纷案件中的举证责任有所规定，但《侵权责任法》实施后，应根据新法精神具体理解与适用。“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。医疗损害赔偿纠纷案件中，患者一方认为医疗机构有医疗过错，以及医疗行为与损害后果之间存在因果关系，应当由患者一方承担相应的举证责任。本案应当由原告举证证明被告的医疗行为存在过错，及其损害后果与被告的医疗行为之间存在因果关系。”北京市第一中级人民法院(2016)京01民终4472号民事判决书：“本院认为,在本案医疗损害责任纠纷中,应由贾伟对首钢医院存在医疗过错以及诊疗行为和损害后果之间存在因果关系承担举证责任。”江苏省高级人民法院(2016)苏民申3285号民事裁定书：“关于一、二审判决在举证责任分配方面是否适用法律错误的问题。本院认为，本案损害后果发生在侵权责任法施行之前，应当适用损害后果发生之时的法律及司法解释，故对于医疗机构是否存在过错，应当适用举证责任倒置规则，由医疗机构承当证明责任。但举证责任倒置不等同于无过错责任，医疗损害赔偿责任仍应当以医疗机构存在过错为前提。在现有医疗水平下，即使医疗机构不存在诊疗过失，某些必要的医疗措施仍然会给患者带来不可避免的损害，南通医损（2015）015号医疗损害鉴定书已经明确医方在诊疗过程中不存在过错，故按照侵权责任法施行前的法律及司法解释，亦不能认定本案中心卫生院和海安县人民医院应当承担损害赔偿责任。因此，一、二审判决认定中心卫生院和海安县人民医院不承担损害赔偿责任并无不当。”笔者注：可见，医疗损害赔偿纠纷举证责任是变化着的，在侵权法实施以后应当依照侵权法的规定分配举证责任。江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终4697号民事判决书：“本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，殷长青对江苏省人民医院在诊疗过程中具有医疗过错以及过错与损害后果之间的因果关系负有举证责任。”
湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01民终3515号民事判决书：“本院认为，依照侵权责任法的规定，患方起诉医院医疗损害赔偿，有义务提交医院存在医疗行为存在过错的证据。本案查明的事实表明，上诉人在一审时虽然提出过医疗过错鉴定，但因上诉人对病历的真实性提出质疑导致鉴定不能而被退回。对于上诉人所称的病历伪造的问题，一审委托的三家鉴定机构均先后表示无法鉴定，不予受理。对于鉴定不能的情况，依照证据规则，应当由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案作为侵权损害赔偿纠纷，举证责任在患方，现在患方无证据证明医院方面有责任，故其诉讼请求不能得到支持。”
广东省中山市中级人民法院(2016)粤20民终1339号民事判决书：“本院认为：本案为医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，医疗机构承担医疗损害赔偿责任应适用过错原则，同时证明医疗机构在诊疗活动中存在过错的举证责任应由患者承担。”安徽省铜陵市中级人民法院（2016）皖07民终69号民事判决书：本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”程爱平、何秀峰既没有提交证据证明铜陵市人民医院在诊疗过程中存在过错，也没有提交证据证明铜陵市人民医院的诊疗行为与何承赞的死亡结果存在因果关系，又没有提交证据证明铜陵市人民医院未要求无异议的死者家属提供尸检帮助系违反法律规定。一审法院以“由于医疗纠纷涉及医学专业问题，应由专门机构对医疗行为××患者所诉的损害后果之间是否存在因果关系进行评判”为由，确定“没有尸检报告不能作为认定铜陵市人民医院有过错的依据”并无不当。“
1.医疗损害赔偿纠纷适用过错原则（一直都是）。患方应当就医疗机构的医疗侵权行为、过错、损害后果、因果关系承担举证责任。
2.例外地，依据侵权法第五十八条，推定医疗机构有过错，患者一方仍需完成其他三项举证义务。
