医疗损害责任举证责任的分配比较复杂，而且自2010年《侵权责任法》颁布以来已经经历了几轮更改调整，体现了围绕这类特殊侵权案件各方社会力量之间的角力。

首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，第一条　原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。第二条　当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用大白话说，最基本的证据规则就是“谁主张谁举证”。

《侵权责任法》中关于责任形态认定的规则是这样的：

第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第七条 行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

第二十六条 被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第二十七条 损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。

第二十九条 因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。

说明《侵权责任法》对于侵权责任形态规定了一般过错责任（过错和因果关系缺一不可）、过错推定责任（满足一定条件下推定过错和因果关系存在）、无过错责任（不论有没有过错和因果关系均有责任）三种，并且规定了可以减责的情形。

《侵权责任法》的“医疗损害责任”专章中如此规定：

第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

我们从法条表述中可以得出，医疗损害责任根本上是一种一般过错责任形态，满足某三种情况下启动过错推定责任形态。所以法律规定总体还是比较原则性，放到绝大多数医疗损害责任纠纷中实操性并不好，因为举证责任的分配很容易失衡，如果严格适用“谁主张谁举证”原则，患方作为普通老百姓没有相关医学背景和信息来源，无法完成举证义务，是不是就注定要败诉呢？

这个不但普通人困惑，也引发了法学专家和专业人士的争论。最初各地法院都严格使用原告举证原则，造成的社会效果是哀鸿一片，老百姓反映维权希望渺茫，很多患者不得不转而选择“私力救济”，造成医患冲突加剧。后来一段时间法院开始适用举证责任倒置原则，就是原告患方只负责起诉索赔，由医院来证明自己没有过错，但这样做的负面效应迅速产生了，医院开始通过“过度检查”方式进行自我保护，就是不管大病小病，诊断明确还是不明确，一律给患者开具大量检查单，以此减小误诊漏诊风险，导致医疗资源的大量浪费和患者医疗负担的大大加重，社会效果十分不好。很快各地省高院在医患纠纷的举证责任方面以出台《指导意见》的方式进行了调整，仍然调整回原告方承担举证责任的模式，但是原告只需要举证证明医方过错的存在，关于因果关系不存在的举证责任被分配到医方，也就是说医方如果要以“过错与损害之间不存在因果关系”抗辩，那医方有证明义务，否则认定因果关系存在。

可见，虽然进行了一定的利益平衡，但是患方对于医方过错的举证责任依然十分沉重，举证能力依然严重不足。2017年《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中进行了强调，“患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许”，一句话基本回归到了起点，说来说去最终都是鉴定说了算，其实法院审理实务中现在基本都是“唯鉴定论”，“以鉴代审”倾向十分严重。从医疗纠纷案件举证责任分配的演变历史中可以看出，决定医疗损害官司成败的环节其实就是在鉴定环节，那患方对于鉴定结果是否只有听天由命的份呢？当然不是，医疗损害鉴定由于涉及当事人重大利益，故设有听证会环节，允许当事人和代理律师参与鉴定过程，可以发表陈述意见，帮助引导鉴定人全面客观了解案情，引导获取对患方有利的鉴定意见的得出。患方当事人基于专业知识的缺乏，一般很难跟鉴定机构展开有价值和有力度的对话，也很难改变专业鉴定人固有的傲慢态度，而这时专业医疗律师的介入就可以改变这种不平等对话局面，使患方在专业角度完成与医方之间的抗衡。

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