《建设工程司法解释二》历经十稿，终于出台，其解释主要涉及合同效力与处理、开工时间、工期顺延、工程质量责任承担、工程合同价款结算、工程造价鉴定、优先受偿权、实际施工人权利保护等多方面问题。今天我们就建设工程施工未取得规划审批手续时，施工合同效力如何的问题进行探讨。

【条文】

第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

【案例指导】

案例名称：沛县地基基础建筑有限公司与宁波海域建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

案号：(2018)苏0322民初5792号

审理法院：沛县人民法院
【裁判要旨】

本院认为，进行工程建设，应当办理建设工程规划许可证，原告未提供证据证明涉案工程办理了建设工程规划手续，其他证据也未显示该工程办理了建设工程规划手续，故原、被告之间的施工合同，违反法律强制性规定，系无效合同。虽然施工合同无效，但涉案工程已经完工，双方对工程款进行了结算，原告有权参照结算协议要求被告支付工程款，对原告要求被告支付工程款132845元的诉讼请求，本院予以支持。关于利息。因施工合同无效，故该合同中约定的违约金条款亦无效，故对原告要求按年利率24%计算利息的诉讼请求，本院不予支持，本院支持利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条规定，判决如下：…

【律师解读】

本条主要解决规划许可等规划审批手续对合同效力的影响问题。

一、对建设工程规划许可等规划审批手续的理解以及未取得建设工程规划许可证等规划审批手续情况下的施工合同效力认定

司法解释中规定的未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，主要是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。实践中，建设项目行政审批阶段包括：规划许可审批、土地批准审批、“大循环”审批（包括消防、卫生、人防、环保等部门的审批）、施工图审查、缴纳建设项目相关费用、施工许可证审批（含中标通知书、工程质量监督、安全监督、施工合同备案、监理合同备案等项目的审批）。

在司法实践中，法院通常认为建设用地规划许可证、建设工程规划许可证关乎建设工程施工合同的效力，而土地使用权证、建筑工程施工许可证不关乎建设工程施工合同的效力。因为只有在取得建设工程规划许可证后，该建筑工程才属于合法建筑。根据《城乡规划法》第40条第1款和第64条规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提。未取得建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，进行建设是法律明确禁止的行为，故根据《合同法》第52条规定，以该建设行为为主要合同内容的建设工程施工合同应当认定无效。

二、对于合同效力的补正解释，施工合同效力补正的时间节点为“起诉前”

合同效力补正，系指当事人订立的合同因违反法律禁止性规定，导致合同无法满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效条件，进而促使合同生效。合同效力补正的直接后果法律后果是使原本无效的合同发生效力上的转化，成为有效合同。在房地产领域中，由于各个环节存在诸多国家管控，法律对房地产交易环节设定了审批制度，一般来说，以未通

过审批的房地产为标的而签订的合同是无效的，但为避免浪费资源，尊重当事人合同自由，且考虑到建设工程施工合同纠纷案件证据较多、案件事实及法律关系比较复杂，因此本条但书规定，“发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。即允许对合同效力进行补正，且补正时间限定在“起诉前”。

三、发包人故意不办理规划审批手续的后果

本条第二款是关于发包人故意不办理或者拖延办理相关审批手续后果的规定，主要限定的是发包人的权利，并不涉及承包人。实践中，存在一种特殊情况，即建设工程项目的规划审批手续已经具备办理条件，但发包人处于各种原因迟迟不予办理。其主观恶意明显，违背了《合同法》上严守合同约定、全面履行合同以及诚实信用等基本原则。因此，如果发包人办理相关审批手续的条件已成就，其未积极办理审批手续并且以未办理审批手续主张合同无效，人民法院不应支持这种恶意主张合同无效的请求，应认定合同有效。当然，对于办理建设工程规划许可证等规划审批的条件已经成就，发包人能办理而不办理相关手续，承包人应承担举证责任。但是存在的问题是，举证难度较大。

【实务建议】

作为施工单位，为保障自身权益，应注意以下两个方面：

一、签约时注意审查建设工程规划许可证等规划审批手续的取得情况

为避免后期影响施工合同效力，建议施工单位在签约时，应与发包人沟通核实建设工程规划许可证等规划审批手续取得情况；如发包人表示已经取得上述规划审批手续的，可要求发包人提供相应的复印件，然后去规划部门进行核实。

二、合同履约过程中，注意搜集发包人故意不办理规划审批手续的书面资料

实践中，未办理建设工程规划许可证情况下进场的工程项目不在少数，建议施工单位在进场前评估后期建设工程规划许可证等规划审批手续办理成功的可能性；若施工单位最终决定进场施工，建议密切关注发包人办理进展及情况。若存在满足办理要求但发包人故意不办理的情况，应注意保存相关书面资料，并发函催告发包人，必要时可采取停工措施以避免损失进一步扩大。