2011年11月，甘肃某建筑公司与白银某单位签订建设工程施工合同，同时建筑公司成立白银项目部，项目部负责人程某与建筑公司签订“工程项目目标责任书”，责任书约定项目部不能对外借款，项目部印章仅限于资料传输等。2014年12月，程某向原告倪某借款52万元，并出具借条一份，双方约定于2015年6月25日还款，并对利息作了约定，落款借款人处有程某签名，并加盖有“甘肃某建筑公司白银工程项目部专用章”。借款到期后，因程某未清偿借款本息，原告倪某将建筑公司和程某作为共同被告起诉至法院。

分歧意见，本案借款52万元本息应由谁偿还?

第一种意见：建筑公司偿还该笔借款。因为程某系建筑公司的项目负责人，其行使的是职务行为，所以建筑公司应承担还款责任，程某不承担还款责任。

第二种意见：由程某个人承担还款责任。因为程某对外并不具备以建筑公司名义借款的权限。程某所借款项未交付公司，也未进入公司账户，所以该借款应认定为程某个人行为，建筑公司不应承担还款责任。

本案的争议焦点为项目负责人对外借款的行为是否属于职务行为？若并非职务行为，是否构成表见代理？其借款行为的后果是否应由建筑公司承担？

首先，项目负责人对外借款不构成职务行为。

1、建设部2004年发布的《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核管理暂行规定》第四条规定：“建筑施工企业项目负责人，是指由企业法定代表人授权，负责建设工程项目管理的负责人等。”建设部、国家治理监督检验总局联合发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T50358-2005)对建设项目负责人的权限予以明确，其并不具备对外借贷的职权。

2、项目部负责人程某对外借款行为亦不符合法律上职务行为的构成要件。程某既不是建筑公司的法定代表人，也不是建筑公司的员工，项目部属于建筑公司的内部职能机构，其所从事的行为应在具体工程建设有关的范围内。民间借贷行为本身是一种融资行为，并非设置该项目部的初衷和目的所在，未经建筑公司授权不能对外借款。

因此，项目负责人关于资金方面的权力仅限于工程项目内部资金的使用，对于借款等对外融资事项应经公司特别授权，目前无证据显示程某借款的行为经建筑公司授权，且涉案款项未进入建筑公司账户，未在建筑公司监督下使用。所以，本案程某并未获得建筑公司的特别授权，对外不具备以建筑公司名义借款的权限，其对外借款的行为并非职务行为。

其次，项目负责人对外借款的行为不构成表见代理。表见代理是指行为人虽没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理，此时该无权代理发生与有权代理同样的法律效果。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号））的相关规定，构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象（即相对人有理由相信行为人有代理权），而且相对人在主观上善意且无过失。因此，项目负责人对外借款是否构成表见代理，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断，同时应考虑借条的出具时间、出借人的签名、借款划付依据、借款用途及去向，还款主体、是否盖有相关印章及印章真伪、项目公司是否知道项目负责人的行为、项目公司是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析。针对本案的案情，笔者认为，项目负责人程某的借款行为既不符合表见代理的客观表象要件，也不符合表见代理主观因素要件。

1、程某的借款行为不符合表见代理的客观表象要件。程某出具的借条虽加盖项目部的真实印章，客观上具有一定意义的权利表象。但项目部印章并非建筑公司公章，从建筑行业的交易习惯上看，项目部印章一般用于项目部与该工程项目有关的活动，如用于与发包人的往来文件、项目工程签证等事项。项目部印章如要用于对外借款等融资事项需获得公司的特别授权，故仅凭项目部印章并不代表借款行为具有有权代理的表象，从一般理性出发，相对人不应对此产生合理信赖。

2、倪某作为出借人，不能认定其主观善意且无过失地相信程某有代理权。出借人是否尽到合理的注意义务？出借人应尽的合理注意义务，是指作为一个理性的市场主体对交易行为是否符合建筑工程行业交易习惯应尽的谨慎审查义务。前文已述，项目负责人关于资金方面的权力仅限于工程项目内部资金的使用，对于借款等对外融资事项应经特别授权。因此，项目负责人对外借款行为与其所具有的职权不相符，也不符合行业交易习惯，即使交易中存在加盖项目部印章等权利表象，出借人也应当就此事项向项目公司进行求证，未经求证而进行交易很难说明出借人尽到了合理的注意义务。

另，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”此即法律规定的表见代理行为。据此，成立表见代理，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意无过失相信行为人有代理权。本案中程某的行为不具备已得到建筑公司授权的表象，借款人主观上也未尽到一般的注意义务，主观上并非善意无过失，故借款行为亦不构成表见代理。

综上所述，项目负责人以个人名义对外借款的，不应认定为是职务行为，亦构不成表见代理，让建筑公司承担还款责任没有任何法律依据，公司无需对此承担还款责任，债务应由借款合同的相对方项目负责人承担。同时需要指出，在项目负责人对外借款后，如果公司确已履行合同义务，如按约定归还借款或支付利息的，可以认为是公司对项目负责人借款行为的追认。笔者建议，如公司需要避免项目部印章带来的法律风险，可在印章上加刻“本印章仅用于工程内部联系使用，不得用于对外发生合同关系”的内容，或者建立项目部印章管理特别规章制度，由专人管理，避免因印章滥用引起的不必要诉讼。

1、安徽省高级人民法院（2017）皖民终523号民事判决；

2、浙江省杭州市上城区人民法院（2012）杭上商初字第407号民事判决；

3、浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03民终4428号民事判决书；

4、湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民二终字第02546号民事判决；

5、江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第318号民事判决；

6、最高人民法院（2012）民再申字第92号民事裁定；

7、最高人民法院（2015)民申字第1063号民事裁定。

【法条索引】

《中华人民共和国合同法》第四十八条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

《中华人民共和国合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号））中关于正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为的规定：

第12条：当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目负责人乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
　 第13条：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
　　第14条：人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目负责人的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

25.建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？答：建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。