导读：违约金是债务人约定于债务不履行时，对于债权人所应为之给付。根据《合同法》114条第2款、《合同法司法解释（二）》第29条的规定，判断违约金是否过高的基础是违约方造成的损失，即：在判断违约金是否过高的关键在于对损失的认定。在金融借款合同中，中国人民银行《关于人民币贷款利率有关规定的通知》中对贷款利率、复利、罚息等作出了规定，借款人违约造成贷款银行上述利息的损失。在金融借款合同中除约定上述利息外，还约定违约金等其他费用情形时，该违约金是否过高应否按照《合同法司法解释（二）》第29条的规定超过所有利息损失的30%予以认定和调整？下列最高人民法院判例认为金融借款合同约定的利息、复利、罚息、违约金和其他费用，应参照民间借贷利率标准，只要总计不超过年利率24%，都应该肯定合同的效力，不能按照《合同法司法解释二》第29条的规定调减违约金。

注：该判例另一重要法律点是：认定违约金是否过高的基础不仅为实际损失还包括可得利益，见“小甘读判例”2018年11月16日推文（可点此链接查阅：最高院：认定违约金过高的基础不仅为实际损失还包括可得利益）。

裁判摘要：一般金融借款合同约定的利息、复利、罚息、违约金和其他费用，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，只要总计不超过年利率24%，都应该肯定合同的效力，并没有适用《合同法》第一百一十四条第二款要求调减违约金的余地，当然更没有适用《合同法司法解释二》第二十九条的前提。

案例名称：中国信达资产管理股份有限公司甘肃省分公司与庆阳市智霖房地产开发有限公司等债权债务概括转移合同纠纷案

案例来源：中国裁判文书网

案号：(2018)最高法民终355号

合议庭成员：杨永清、王涛、丁广宇

裁判日期：二〇一八年八月二十九日

最高人民法院认为，案涉协议约定”违约金自债务人违约之日起按其全部应还未还金额每日万分之五计算”。一审法院认定各方当事人约定的违约金过高，按照《合同法》第一百一十四条第二款、《合同法司法解释（二）》第二十九条之规定，调整为按年利率6%计息。本院认为，一审法院将违约金自日万分之五（年利率为18%）调整为年利率6%，适用法律错误，理由如下：

第一，《合同法司法解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。

要正确理解该解释的内容，关键要判断该条款中规定的”造成的损失”，是否仅指实际损失。《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。

《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据体系解释的原理，从《合同法》第一百一十三条第一款和第一百一十四条第二款的规定来看，”造成损失”和”造成的损失”中的”损失”，不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。

本案中，一审法院仅仅考虑了实际损失，即资金占用费，而根本没有考虑合同约定的合同履行后信达甘肃分公司可以获得的利益，明显违反了《合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款以及《合同法司法解释（二）》第二十九条的规定，适用法律错误，应予改判。

第二，被上诉人抗辩称，其与信达甘肃分公司之间的纠纷系金融借款合同纠纷，信达甘肃分公司作为金融机构，收取的收益不得超过年利率6%。本院认为，《重组协议》《展期协议》《补充协议》本身并非金融借款合同。退一步讲，即使智霖实业、智霖房产与信达甘肃分公司之间实质上系金融借款合同，但并没有法律或者行政法规规定金融借款合同的年利率不得超过6%，仅此理由，一审判决就应当予以改判，被上诉人的抗辩理由不能成立。

本院认为，一般金融借款合同约定的利息、复利、罚息、违约金和其他费用，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，只要总计不超过年利率24%，都应该肯定合同的效力，其法律依据是《合同法》第一百一十三条第一款的规定，因为这些合同约定的年利率不仅包括了实际损失，还包括了合同履行后可以获得的利益。

对于典当等特殊类金融借款合同的利率规制，则应遵从部门规章的规定和行业惯例。因此，对于一般金融借款合同，只要约定的利息、复利、罚息、违约金和其他费用只要总计不超过年利率24%，就没有适用《合同法》第一百一十四条第二款要求调减违约金的余地，当然更没有适用《合同法司法解释二》第二十九条的前提。

第三，若智霖房产严格履行《重组协议》的约定，信达甘肃分公司在资金占用期间（二年内）的重组债务偿还金额和重组宽限补偿金偿还金额为2.6亿元，信达甘肃分公司借款为2亿元，上述期间内信达甘肃分公司对2亿元的年收益率为15%；若智霖房产严格履行《展期协议》的约定，信达甘肃分公司在资金占用期间（一年半内）的重组债务偿还金额和重组宽限补偿金额为2.3275亿元，在此期间的展期债务为1.9亿元，上述期间内信达甘肃分公司对1.9亿元的年收益率为15%；若智霖房产严格履行《补充协议》，信达甘肃分公司在资金占用期内（190天内）的重组债务偿还金额和重组宽限补偿金偿还金额为1.83929亿元，在此期间的展期债务为1.717277亿元，上述期间内信达甘肃分公司对1.717277亿元的收益率为13.64%。

由于智霖房产未严格按照上述协议履行其义务，给信达甘肃分公司造成的损失包括合同履行后可以获得的上述利益，故一审法院将智霖房产需向信达甘肃分公司支付的违约金调整为年利益6%，明显适用法律不当，其根源在于对《合同法》第一百一十四条第二款规定的”造成的损失”中的”损失”仅理解为实际损失。

由于信达甘肃分公司主张按约定的日万分之五即18%的年利率支付违约金未超过《重组协议》《展期协议》约定的年收益率15%的百分之三十，以及虽然略微超过《补充协议》约定的年收益率13.64%的百分之三十，但综合考虑本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对信达甘肃分公司的这一上诉请求，应予支持。

鉴于不少人对《合同法司法解释（二）》第二十九条第二款规定的当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”中的”损失”仅理解为实际损失，该理解不正确，本院在此强调，该损失不仅仅指实际损失，还包括合同履行后可以获得的利益。

关于违约金起算时间起点的问题。根据一审法院查明的事实，截止2017年3月25日，《补充协议》约定的第一期还款期限届满，债务人未按期偿还重组展期债务及展期债务补偿金。根据《重组协议》《展期协议》《补充协议》的约定，信达甘肃分公司有权选择：（1）宣布全部未到期重组债务和重组宽限补偿金立即到期，债务人应立即向信达甘肃分公司清偿全部未偿还重组债务、重组宽限补偿金、违约金和本协议项下的其他应付款项，违约金自债务人违约之日起按其全部应还未还金额每日万分之五计算。（2）要求债务人继续按本协议第8条约定的还款计划还款，债务人应立即向信达甘肃分公司支付到期款项和违约金，违约金自债务人违约之日起按全部应还未还金额的每日万分之五计算。

现信达甘肃分公司根据合同约定选择重组债务、重组宽限补偿金于2017年3月25日立即到期符合上述合同约定，智霖房产应立即向信达甘肃分公司清偿全部未偿还重组债务、重组宽限补偿金、违约金和该协议项下的其他应付款项。信达甘肃分公司主张从2017年3月25日起计付违约金不当，本院调整为自2017年3月26日起计付违约金。

关于智霖房产需支付的到期债务及宽限补偿金，信达甘肃分公司主张18392.28万元，本院认为，18392.28万元未超过《重组协议》《展期协议》《补充协议》约定的重组债务、重组宽限补偿金之和，但该数额确定的到期债务及宽限补偿金超过年利率24%上限，智霖房产亦对该数额及确定的违约金有异议，本院予以调整，故确定截至2017年3月25日智霖房产需偿还的款项为18134.45万元（17172.77万元+17172.77万元×24%×84天÷360天）。

综上，智霖房产应支付信达甘肃分公司债务本金及宽限补偿金为18134.45万元，违约金自2017年3月26日起，以18134.45万元为基数进行计算。

来源：小甘读判例