一、分包和转包的类型

（一）分包

分包就是承包人在承包工程后，将其承包范围内的部分工程项目交给第三人完成的行为。合法的分包是不为法律所禁止的。故根据是否符合法律规定，可将分包分为合法分包与违法分包。

根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包主要是指以下情况：①总承包方将建设工程分包给不具备相关资质条件的单位。②建设工程总承包方合同中没有约定，但又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。③施工总承包方将建设工程的主体结构施工分包给其他单位的。④分包单位将其承包的建设工程再分包的。换言之，合法的分包就是指总承包方在与发包方签订合同时约定或经发包方同意，将工程的非主体工程部分分包给有资质的单位进行施工的行为。主要的分包有两种，即劳务分包和专业工程分包。

（二）转包

根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包主要有全部转包和肢解分包两种形式。不论是哪种形式，转包都是法律所禁止的。

二、违法分包、转包导致的后果

最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条对非法转包、违法分包的违法行为的法律后果予以明确规定。根据该法条规定，实施这两违法行为有两个法律后果：第一、因上述三种违法行为而订立的建设工程施工合同无效。第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。严重的还会受到国家相关的行政处罚。

三、建设工程纠纷中突破合同相对性的相关问题研究

合同相对性原则是我国《合同法》规定的基本原则，是合同类纠纷审理遵循的基本准则。但随着社会经济的发展，面对复杂的案件纠纷，为了平衡各方利益，解决案件纠纷，在我国的法律规定上出现了合同相对性的例外情形。比如为第三人设定利益的合同（保险合同）、合同债的保全制度（第三人的代位之诉、第三人的撤销之诉）、第三人承担义务的合同（买卖不破租赁原则）及建设工程施工合同纠纷中实际施工人的合同相对性突破。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条（因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。）、第二十六条（实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。）的规定，对于工程的质量问题，发包人可以向总承包人、分包人和实际施工人主张权利，但这种情况一般认定为侵权之诉。而对于实际施工人的工程款追偿问题，就系建设工程施工合同中合同相对性突破的体现。

建设工程施工合同纠纷突破合同相对性制度的设计主要是为了保护实际施工人（主要指农民工）的利益、维护社会稳定，也有利的节约了司法资源实现公平正义。但在实际办案过程中，笔者对该制度设计中仍存在较多困惑，借此提出请各位答疑解惑。

1、谁才是真正的实际施工人？建设工程施工合同中的分包转包现象十分常见，如总建筑公司将工程承包后，将工程交由名下分公司进行施工，分公司将工程交由项目部建设施工，项目部将工程分包给第一包工头进行施工，第一包工头再将部分工程项目分包给第二包工头施工。若第二包工头与第一包工程签订施工合同，那么当第二包工头与项目部无任何工程签证的情况下，其是否可以作为实际施工人直接向承包人主张权利？笔者认为，在确认欠付工程款数额的同时，确认实际施工的工程量和对应的实际施工方，防止工程款重复支付，确保实际的施工人拿到应得的工程款才是问题的关键。

2、若认定第一包工头与第二包工头存在合同关系，第一包工头是否应作为第一责任人向第二包工头承担付款责任？《解释》第二十六条只规定了人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付的工程款中承担相应责任，那么对于转包人、违法分包人对欠付的工程款又该如何承担和划分各自的责任呢？查阅判决笔者发现，大多法院会认定基于合同的相对性，作为合同相对方的第一包工头对第二包工头的工程款应承担支付责任。虽然合同无效，但工程经过竣工验收合格，仍可向相对方按照合同主张相应的工程款。但对于承包人，其是否应该对此承担相应的连带责任就根据其过错进行认定。若承包人对第二包工头确不知情，无任何合同，也未有工程签证，则承包人无需对此承担责任。