【案情】

　　2010年3月16日，国信招标集团有限公司受贵州水城矿业公司委托，对肥田煤矿矿建工程项目进行公开招标。中环公司进行了投标并中标。贵州水城矿业公司于2010年4月21日成立中城公司，并与中环公司就中标工程签订建设工程施工合同及C标段补充协议。

　　后中环公司又将部分工程分包给无建筑施工企业资质的红源公司，双方于2010年8月23日签订项目合作补充协议。合同约定: 案涉工程洞外一切临时设施、炸药库等由中环公司负责提供，施工人员基本保险费用由中环公司负责支付;中环公司按工程造价的15%向红源公司收取管理费。

　　2012年6月，中环公司与红源公司签订退场协议，红源公司按约退场，红源公司未按协议约定向中环公司支付管理费。红源公司起诉至重庆市第一中级人民法院，请求判令中环公司支付剩余工程款、停工损失等费用。中环公司辩称，中环公司按协议约定提供了炸药库、购买了保险，项目部经理、副经理、技术负责人等均是中环公司派遣担任，上述人员的工资费用亦由中环公司承担，因此应参照协议约定在应付工程款中扣除管理费。

　　【审判】

　　一审法院经审理认为：因红源公司无建筑施工企业资质，故其与中环公司签订的项目合作补充协议违反法律禁止性规定而无效......因项目合作补充协议无效，故有关管理费的约定亦无效，中环公司主张在应付工程款中扣除管理费，不予支持。因中环公司未收取红源公司管理费，故不予收缴。——(2013)渝一中法民初字第00429号

　　二审法院经审理认为：中环公司与红源公司签订的项目合作补充协议尽管无效，但其关于扣除管理费的约定属于双方对工程价款支付的约定，红源公司向中环公司主张工程价款时应当参照该约定。一审法院将案涉管理费直接判付给红源公司不符合法律规定及双方约定，应予纠正。遂改判支持中环公司主张的在应付工程款中扣除管理费的上诉请求，并驳回红源公司的上诉请求。——(2016)渝民终194号

　　最高人民法院再审维持了二审法院的判决。——(2017)最高法民申4383号

　　【评析】

　　一、基于无效合同收取的管理费不能一概认定为非法所得

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

　　对于无效合同约定的由发包方收取的管理费能否按非法所得予以收缴，实践中存在争议。有观点认为，应否收缴管理费，应以发包人(转承包的发包人)是否已实际收取为标准。若已实际收取，则应予收缴;若未收取，则不应收缴。本案一审即采纳此种观点。

　　我们认为，此种观点的合理性有待商榷。所谓非法所得，是指通过非法行为、不正当方法、损害他人利益情况下所取得的利益。虽然转包、违法分包或出借资质的行为可致合同无效，但并不意味着当事人依据无效合同取得的利益均为非法所得。

　　判定发包人基于无效合同收取的管理费是否属于非法所得，首先应甄别发包人是否存在管理行为——如果发包人按照合同约定履行了管理义务，则其收取的管理费不应被认定为非法所得。只有在发包人通过非法转包等方式转手牟利，而未进行任何管理情况下取得的管理费，方可认定为非法所得。

　　试看以下案例：

　　最高人民法院(2014)民申字第1277号案件中，最高人民法院审理认为：本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林支付管理费用，不予支持。腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55.6241万元，并无不当。

　　二、司法实践中对无效合同的管理费通常不予收缴

　　根据法院的现行判决来看，未见对管理费采用收缴方式，相反多数均支持即使据以履行的建设施工合同被认定为无效，如总包(被挂靠)单位提供了一定的管理或技术服务，约定管理费仍应由实际施工人支付;少数则认定关于管理费的约定随合同无效而无效，实际施工人无需支付。

　　试看以下案例：

　　最高人民法院(2014)民申字第1078号案件，最高人民法院审理认为：对管理费，从二审查明的案件事实来看，双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此，实系路航公司为履行合同所产生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同情况按实进行结算。因此，二审判决认定谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费，并无不当。

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