最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的发布，对于之前实务中争议较大的建设工程价款优先受偿权能否放弃问题，给出了权威定论。解释第23条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

　　根据上述规定，放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的，原则上应为有效;但如放弃或者限制行为损害建筑工人利益的，行为无效。那么，这其中必然涉及到是否损害建筑工作人利益的判断问题。

　　根据最高法院民一庭负责人就该解释答记者问的说明，司法解释第23条规定的主要目的在于保护农民工等建筑工人的权益，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。不可否认，基于社会生活的复杂性和多样性，上述条文在司法实务中仍然可能面临一些争议。本文拟就相关问题做一探讨，以加深对该条的理解。

　　一、关于是否损害建筑工人利益的时间标准

　　损害建筑工人利益作为该条的适用要件之一，属于一种法律事实。在司法实务中，首先需要考虑的，是发包人与承包人之间进行了放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的“约定”且损害建筑工人利益的情形下，“约定”时间与损害发生是否有必然的逻辑关联?

　　在与同僚讨论时，有观点提及：从实际后果而言，这种“约定”是否损害了建筑工人利益并不确定，而在纠纷发生时往往存在两个过往时间节点，一个是承包人事先放弃或限制行为作出意思表示之时，另外一个是承包人事后反悔而又主张行使建设工程价款优先受偿权之时。那么，与此相关的一个问题是，是否可以作出放弃或限制的意思表示之时作为判断是否损害建筑工人利益的时间点?

　　从司法解释的本意出发，从保护建筑工人利益角度出发，应当以承包人事后又主张优先受偿权之时即损害建筑工人利益实际发生之时为准。

　　发包人和承包人事先放弃或者限制之时，客观上虽然有损害建筑工人利益的风险(可能性)，但也有可能在随后的施工合同履行过程中得到化解。相反，即使是发包人和承包人事先并未约定“限制”或者“放弃”工程价款优先受偿权，也并不代表着将来没有损害建筑工人利益的风险(可能性)，客观上仍然有可能在随后的合同履行中出现损害建筑工人利益的情形。那么，在认识、判断发包人与承包人“约定”并损害建筑工人利益的时候，自然不应当受到发包人和承包人“约定”时间的限制，而是以损害建筑工人利益情形的实际发生作为标准。如果以事先放弃或限制优先受偿权之时没有损害建筑工人利益为由，而对最终出现的损害后果坐视不理，不能真正保护建筑工人的合法权益，与法律的追求目标相悖。

　　二、关于建筑工人的范围认定

　　毫无疑问，农民工是建筑施工行业的重要劳动力。相关社会舆论和司法系统所关注的，也主要是农民工利益的保护问题。但是仔细研读解释第23条，条文要保护的是建筑工人的利益，并不仅仅限于农民工，还包括农民工之外其他从事建筑工作的工人。需要讨论的，是其他从事建筑工作的工人的范围问题。从广义上讲，一项工程的完成，除直接在工地从事施工的人员外，还有在工地以外从事调度、技术、财务、法律、采购运输等工作的人员。

　　优先受偿权是一项民事权利，是否放弃或者限制本来取决于当事人的意思自治。之所以予以一定的限制，目的在保护特定群体的利益。最高法院民一庭负责人在答记者问中，明确表明该条主要是为了保护农民工等建筑工人的利益。由此可以得知，农民工之外的其他建筑工人应当是与农民工情况相同或相近的个人利益，即应当是同样在工地实际施工的人员。具体说，第23条中所述的建筑个人的范围，应当是指农民工和承包人自有并派驻工地的实际施工工人等，而不包括工地以外从事劳动的其他人员。

　　三、关于非发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权是否有效

　　司法实务中，除发包人与承包人约定放弃或者限制优先受偿权以外，还存在发包人的债权银行等其他主体与承包人约定，或者承包人向银行等承诺，放弃或者限制优先受偿权的情况。

　　从文义看，第23条并不适用于非发包人与承包人约定放弃或者限制的情形。但从法理分析，优先受偿权作为一种民事权利，其行使、放弃或者限制均应取决于当事人的真实意思。非发包人与承包人的约定原则上也应有效。然而基于同样的保护建筑工人利益的理由，如果非发包人与承包人的约定损害了建筑工人利益，对于非发包人主张承包人不享有优先受偿权的主张，法院同样不应予以支持。

　　四、关于损害建筑工人利益的具体标准

　　第23条适用中最令人困惑的，可能就是具体哪些情形可以认定为损害了建筑工人利益。

　　目前对该条的解读中，有观点认为如果施工企业交付的工人工资支付保证金来源于借款等非自有资金的，就可以认定放弃或者限制优先受偿权损害了建筑工人利益;有观点认为施工企业如果资不抵债的，可以认为放弃或者限制优先受偿权损害了建筑工人利益;有观点认为施工企业出现了拖欠工人工资的情况，就属于损害了建筑工人利益。

　　是否损害了建筑工人利益，直接决定了承包人放弃或者限制优先受偿权是否有效。该问题必将成为今后相关诉讼中的争议焦点。

　　笔者认为，建筑工人利益集中体现在工资能否按时足额发放方面。相应的损害建筑工人利益就表现为在具体案件中承包人如果不享有优先受偿权，就将导致该工程的建筑工人工资无法按时足额发放。就此，以施工企业工人工资支付保证金是否来源于非自有资金的理由难以成立。至于工资支付保证金来源于自有资金还是非自有资金，只是施工企业保证金来源问题。只要保证金足以支付工人工资，都不会损害建筑工人利益。

　　同样，施工企业资不抵债，也不必然会导致工人工资无法按时足额发放。原因一是工资在破产等程序中享有优先权，资不抵债未必就导致工人工资不能足额支付;二是决定工资能否发放的关键是现金流，而不是总资产。现金流充足，哪怕资产小于负债，一般也不影响企业经营;三是工人工资可能有诸如发包人承诺支付、工资支付保证金等其他保障来源。

　　在施工企业已经出现了拖欠工人工资的情况下，笔者认为可以认定属于损害了建筑工人利益的情况。但仍有以下问题应予考虑：

　　一是在承包人主张优先受偿权时，虽然之前的工资都足额发放而尚未出现拖欠的情形时，但如果承包人有证据证明以后的工资将无法按时足额发放的，也应认定放弃或限制行为损害了建筑工人利益。

　　二是应注意放弃或限制优先受偿权与损害建筑工人利益之间的因果关系认定，防范承包人故意拖欠建筑工人工资以重新取得优先受偿权的情形。如有证据证明承包人故意拖欠工人工资的，不应认定属于因放弃或限制优先受偿权而损害建筑工人利益。

　　三是虽有拖欠工资的事实但有其他途径对工资支付进行保障时，如第三方承诺且有能力足额支付或者有其他有效保障措施等，因放弃或者限制优先受偿权不会导致工资难以支付，此时也不应认为损害了建筑工人利益。

　　综上，笔者认为损害建筑工人利益的标准，应以是否已经拖欠或者可能拖欠工人工资为准，但有证据证明故意拖欠工人工资以重新获取优先受偿权或者有其他途径保障工人工资的应排除在外。

　　实务中的另一个难点，在于什么样的证据可以证明损害建筑工人利益这一事实。对此，笔者认为基于社会生活的复杂性，这一问题可能需要在实务中个案解决。

　　五、放弃或者限制优先受偿权无效范围，应当与损害建筑工人利益的程度相当

　　司法解释二第23条的目的在于保护建筑工人的利益，相应的承包人放弃或者限制优先受偿权无效的范围，也应限制在损害建筑工人利益的范围内。即如果承包人重新行使部分优先受偿权即可保障建筑工人的利益，则没有必要由承包人重新享有全部优先受偿权。

　　比如承包人应付工人工资1000万，但发包人应付工程款5000万元的，承包人如事先已经放弃或者限制了优先受偿权，则承包人此时只应在1000万范围内享有优先受偿权。

　　六、其他

　　鉴于笔者认为建筑工人利益表现为工资的按时足额发放，为防止承包人以建筑工人利益为由重新取得优先受偿权后不及时支付工人工资而将钱款挪作他用，有必要通过司法解释进一步明确，承包人因重新取得优先受偿权而获得的工程款，应当用于支付工人工资。如被挪走他用的，相关责任人员个人基于过错应对建筑工人承担侵权责任，以切实实现保护建筑工人利益的目的。

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