商业特许经营是指特许经营者授权他人使用其拥有的包括注册商标、企业标志、专利、经营模式等经营资源，以及专有技术、管理技术等技术资源。特许经营合同即是以合同约定的形式，允许被特许人使用特许经营者的上述资源和技术，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

由于特许经营相较于一般的民事行为有一定资格和条件的要求，因此2007年5月国务院颁布了《商业经营特许管理条例》（以下简称《条例》），同时商务部颁布了《特许经营备案管理办法》，该《办法》于2012年2月时又进行了修订。在上述法律中对特许经营人的资格和合同的签订进行了相关规定，下面本文结合上述法律法规、司法解释及实践中遇到的情况对特许经营合同的效力问题进行相关总结。

一、关于特许经营人的资格要求

《条例》第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”

上述两条是对商业特许经营人从事特许经营活动的应具备资质的规定，即商业特许经营人应具有相关专有权利、符合“两店一年”的规定。如果特许经营人未达到上述标准，尤其特许人是未经工商登记的个人时，会影响特许经营合同的效力吗？

在《上海市高级人民法院：关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）中第三点是这样解答的：《商业特许经营管理条例》(以下简称条例)第七条第二款“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”；第八条“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案”的规定，均属于管理性的强制性法律规范。特许人不具备“两店一年”及备案条件的不必然导致合同无效。

而第四点是这样解答的：“《条例》第三条第二款‘企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动’的规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定。因此企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订特许经营合同，可以认定为无效。”

从以上法律法规及相关高院的司法解释可以看出，特许经营的主体首先必须是经工商登记的合法企业。该企业应具备拥有两个直营店并经营时间超过一年以上，如企业未达到上述要求不会影响合同的效力。但如特许人为非企业的个人或其他单位，则特许经营合同为无效合同。

二、关于特许经营合同是否为要式合同，未经备案的合同法律效力如何？

《条例》第八条规定：“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。”

《条例》第十一条规定：“从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。”

从该规定中可以看出，特许经营合同应当为要式合同，且合同签订后应当进行备案。

北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》的通知第六条规定：“从事特许经营活动，特许人和被特许人应当订立书面特许经营合同。特许人许可被特许人从事特许经营业务，但未采用书面形式的，一般不影响特许经营合同的效力。”第七条规定：“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内依法向商务主管部门备案。特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力。”

从以上司法解释可以看出特许经营合同虽然必须采取书面形式且签订后十五日内应当在商务主管部门进行备案。但如未采取书面形式及未进行备案，并不会影响合同的效力。

三、对于法律、行政法规规定需要经批准方可经营的产品或服务未经批准的，其签订的特许合同的效力如何？

《条例》第八条规定：“特许经营的产品或者服务，依法应当经批准方可经营的，特许人还应当提交有关批准文件。”

《解答》第五点对此是这样规定的：“对于有些产品或者服务，法律、行政法规规定需要经行政批准方可经营的，应当取得有关批准文件。特许人或者被特许人未被批准许可的，其所签订的特许经营合同，可以认定为无效。”

四、对于特许人提供的经营资源存在瑕疵，或者被依法撤销、宣告无效的，其所签订的特许经营合同效力如何？

《解答》第六点对此是这样规定的：“特许人的经营资源存在瑕疵，主要表现为特许人许可被特许人使用的经营资源不具有处分权或权属不清，以及商标、专利等经营资源未被核准、授权等情况。我们认为在合同签订时，因特许人隐瞒其对经营资源无处分权或权属不清的事实，其行为构成欺诈的，被特许人可以请求撤销合同。对于特许人的经营资源在合同履行期间，因被依法撤销或者宣告无效的，被特许人可以请求解除合同。”

五、关于未注册商标的许可问题

《解答》第六条对于未注册的商标许可他使用的问题还进行了相关认定：“《条例》第三条所规定的经营资源虽然未包括未注册商标，但我国商标法并未禁止未注册商标的许可使用。因此，在先使用并具有一定影响的未注册商标亦可以成为特许人的经营资源。在特许经营合同纠纷中，不能仅以商标未经注册为由，认定合同无效，而应查明所签合同是否存在欺诈、重大误解等法律事由，以及商标未注册是否会导致合同目的不能实现等因素，综合认定合同效力。”

综上，只有两种违反《条例》的情形会被认定为无效，即签订合同的特许人为非企业的个人或其他单位，以及特许的产品或服务需要批准而未经批准即特许他人经营。其他几种情形虽然违反了《条例》的规定，但由于是只是违反了管理性而非效力性规范而不当然被认定为无效。当事人可依具体情况请求解除或撤销。

作者 / 彭芸 北京市中银（南昌）律师事务所合伙人

来源 / 无讼阅读