理论和实务中，对于建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效的过错赔偿范围争议很大。本文认为，在符合一定条件下可以纳入赔偿范围，主要在于衡量导致无效合同的原因和过错，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。
2004年8月10日，发包人美兰公司与承包人大华公司签订《建设工程施工合同》，约定由大华公司承建美兰商厦的土建、水、电、暖及外墙装修工程。工期为2004年9月1日—2005年10月30日，合同工期总日历天数240天（扣除冬歇期），合同价款暂约定6000万元。合同约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。
美兰公司如期交付施工图纸，大华公司2004年9月1日进场施工。美兰公司在取得《预售许可证》后，于2005年5月与购房者签订《房屋买卖合同》，约定2005年12月31日交付房屋，逾期须按日支付违约金。
大华公司在施工过程存在劳力投入不足，窝工，有时因自身的原因出现返工、工程被整改，曾经因使用无合格证的钢筋被暂停施工。2005年7月26日大华公司出具《承诺书》，承诺在美兰公司拨付80万元后，保证如期完工。7月27日美兰公司给付大华公司80万元。
2006年5月30日，大华公司以美兰公司未足额支付工程进度款为由向美兰公司送达《终止合同通知书》。美兰商厦只完成主体框架。
大华公司起诉至法院，请求：判令美兰公司支付工程款1377万元，并终止施工合同；承担迟延支付工程款利息及违约金60万元；美兰公司辩称已按施工进度足额支付工程款。
一审法院认为，根据《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第（一）项之规定，涉案工程应进行招投标而没有进行，《建设工程施工合同》无效。关于大华公司主张工程款，因美兰公司自认还有595万未支付，法院予以采信。美兰公司辩称工程未经验收合格，大华公司无权要求支付剩余工程款。一审法院认为，大华公司施工未完工程已经交付给美兰公司，且美兰公司并未提出异议，现没有证据证明美兰公司申请竣工验收，故其关于大华公司施工工程未经竣工验收拒付剩余工程款主张属于恶意抗辩，不予支持。
一审法院判决：（一）确认建设工程施工合同无效；（二）美兰公司给付大华公司工程款595万元及利息；（三）驳回大华公司其他诉讼请求；
2006年10月1日，美兰公司另行向法院提起诉讼，主张大华公司因延误工期过错,赔偿其已向购房者支付的逾期交房违约金损失465万元。
一审法院认为，美兰公司与第三方签订的《房屋买卖合同》违约损失，不属于无效合同赔偿范围，判决驳回美兰公司诉讼请求。
美兰公司不服一审判决，提起上诉称，大华公司提出解除合同时尚未完工，单方停止施工后，为避免损失扩大，又委托其他施工队伍进行施工，直到2006年8月才竣工。另外，在施工过程中大华公司从未递交工程延期报告，且存在现场作业面劳力投入不足，窝工，返工、工程被整改，大华公司曾经因使用无合格证的钢筋被暂停施工等情况。大华公司应对其过错行为承担相应的赔偿责任，故请求判令大华公司赔偿实际损失465万元。
二审法院认为，双方签订的建设工程施工合同已被生效判决认定无效(根据当时相关司法解释认定案涉合同无效，并无不妥，但在《合同法》司法解释二颁布施行后，此类合同的效力认定问题似应认真考量——笔者注)，《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方对于合同无效均有过错。大华公司如依诚实信用原则施工，工程按期交付，美兰公司向实际购房户支付的465万元逾期交房违约金可以避免。大华公司施工过程中存在现场作业面劳力投入不足，窝工，返工、工程被整改，曾经因使用无合格证的钢筋被暂停施工等情况；出具承诺书后，未按承诺完成约定工程量，大华公司应承担过错责任。对于因无效合同美兰公司实际赔偿购房户违约金465万元应纳入无效合同过错赔偿范围。由于本案不易计算过错与损失之间数额，综合衡量，根据《合同法》第五十八条规定，酌情裁量大华公司赔偿美兰公司实际损失465万元的30%。
本案是关于建设工程施工合同被确认无效后的处理问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条和第三条，对于建设工程本身主张工程款确立两个原则：一是工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款；二是对于验收不合格工程能否修复作为分界点作出不同规定。该条司法解释的法律依据是《合同法》第五十八条。建设工程施工合同的履行过程，就是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程。在合同被确认无效后，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式对无效合同予以处理。
但理论和实务中，对于建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效的过错赔偿范围争议很大。
发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失不能作为建设工程施工合同无效的过错赔偿范围。理由是，第一，合同无效，当事人承担的是缔约过失责任，对此，《合同法》第四十二条规定了三种情形，即假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，有其他违背诚实信用原则的行为。即其过错应是“订立合同过程中”违背诚实信用原则的行为，对于发包方与第三方签订合同的违约责任损失，不属于建设工程施工合同无效的过错赔偿范围；第二，发包方与第三方签订合同的违约责任损失，与建设工程施工合同无效之间没有法律上的因果关系；第三，缔约过失责任保护的是信赖利益的损失。信赖利益也称消极利益，是指无过错合同一方当事人因合同不成立等原因遭受的实际损失。该损失范围应该仅针对订立合同本身，比如为订立合同对市场的前期考察费用、订立合同的支出等。
发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失应该作为建设工程施工合同无效的过错赔偿范围。其法律依据是《合同法》第五十八条。《合同法》第五十八条的表述方式不同于第四十二条，第四十二条明确缔约过失责任是指在“订立合同过程中”，而五十八条表述为“有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失”，按照文意解释，“因此受到的损失”范围不仅仅指“订立合同过程中”，即从立法本意而言，并不排斥将发包方与第三方违约责任损失纳入过错赔偿范围。另外，按照“有损失有救济”的法理原则，在发包方无法寻求依据有效合同追究承包方违约责任的情况下，应该给予其损害赔偿救济机会。
发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效过错责任赔偿范围，应区别情况看待。在符合一定条件下可以纳入。
我们倾向于第三种观点。其理由是，第一，从解释论，《合同法》第五十八条规定的过错赔偿责任，并不仅限于“订立合同过程中”，合同无效并不完全排除相关内容对当事人的拘束力，特别是在合同仅违反法律、行政法规有关程序性规定而当事人意思表示真实且不损害国家、集体和他人利益之情形。第二，合同尽管嗣后被确认为无效，在合同无效责任规定并不明确情况下，仍应适用诚实信用原则确定当事人的过错。第三，从衡平当事人利益角度也应将符合一定条件的发包人与第三方的违约责任损失纳入合同无效过错责任赔偿范围，即根据具体案情，根据无效合同当事人订立合同的过错、履行符合真实意思表示的合同过程中诚实信用原则违反程度、无效合同当事人的过错与损失之间的因果关系等角度综合分析。具体情形详述如下：
第一，衡量导致无效合同的原因和过错。根据过错程度承担相应的责任，双方对订立无效合同都有过错的，应当各自承担相应的责任，即应根据各方主观恶意和违背诚实信用原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的责任，分担损失。
第二，建设工程施工合同无效是否导致合同完全不能参照适用？或者对当事人毫无拘束力？我们认为此问题尚可商榷。在区分无效合同过错中，合同中的有关条款仍可作为当事人是否违反诚实信用原则的参照。本案中，大华公司存在现场作业面劳力投入不足，窝工返工、工程被整改，曾经因使用无合格证的钢筋被暂停施工等情况；特别是出具承诺书后，未按承诺完成约定工程量，存在一定的过错。
第三，《合同法》第五十八条规定，合同无效的，有过错的一方要赔偿对方因此所受到的损失，这种损失赔偿应当包括订立合同过程中的损失和履行合同过程中的损失。目前学界在反思缔约过失责任的赔偿范围，认为，将缔约过失责任限于直接损失（主要是指因缔约而支持的费用）的做法错误。我们认为，从鼓励交易原则、维护诚实信用原则出发，对于缔约过失责任的赔偿范围不应仅限于缔约发生的费用。缔约过失赔偿的范围，应以对方的缔约过失造成的实际损失为准，包括缔约合同的支出，由于对于违反前契约义务而受有的损失，以及由于对方的过失而造成的订约机会丧失而受有的损失。就本案而言，发包方出于对承包方能按期完工的信赖，与第三方签订《房屋买卖合同》并确定违约责任。在合同无效情况下，发包方难以向承包方主张合同违约责任，在合同被确认无效且承包方在履行合同过程中的确存在过错情况之下，不将该损失纳入合同无效过错赔偿范围，无疑与“有损失有救济”的原则相悖。
第四，纳入无效合同过错责任赔偿的损失应当是赔偿损失一方订立合同时或合同履行过程中已经知道或应当预见的损失，且该损失应当是当事人有证据证明的已实际发生的损失。对于尚未发生的损失，亦不应纳入无效合同过错责任赔偿范围。该案中，大华公司在履行合同过程中，已经明知美兰公司与第三人签订《房屋买卖合同》，逾期完工将导致美兰公司逾期交房并承担违约责任，该损失的发生与大华公司订约过错及履约过错均有关系，其应对过错承担相应责任。
第五，发包方的损失与承包方的过错之间有因果关系。本案中，大华公司如果不存在延误工期情形，工程按期竣工，美兰公司如期交房，可以不必承担逾期交房违约损失。该损失的发生与大华公司违反诚实信用原则存在过错延误工期有因果关系。
实践中，确定损失与无效合同之间的因果关系，既包括无效合同的订立，也包括在履行合同过程中当事人诚实信用原则的违反。与合同订立、履行无关的损失不能列入赔偿范围。即应根据各方当事人违背诚实信用原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的过错，分担损失。
建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据《合同法》第五十八条规定判令其承担相应的责任。
来源丨《建筑时报》
作者丨李琪 最高人民法院民一庭法官
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