近年来，我们频繁接到多起建设工程领域内出现工程漏项时该漏项相对应的工程价款承包人是否有权计取的咨询。我们认为这个问题不能一概而论，要分情况进行处理。本文作者将在施工图总价包干、工程量清单计价两种模式下分别进行探讨。

　　一、施工图总价包干模式下，如合同约定的具体工程量与图纸相比出现漏项或不准确由承包人承担风险为有效约定。

　　施工图总价包干的本意是指，承包人严格按施工图进行施工，也就是这里的包干包的是施工图。只要承包人完成了施工图相对应的施工范围，那么承包人就可以计取该包干总价工程款。作者举一个案例来进行说明。

　　2015年1月1日，发包人发出办公楼、综合楼和干部楼招标书，载明3栋建筑物总建筑面积为10000平方米，投标人在此次招标范围项目工程量计算中出现不准确或漏项，招标人不予承认，并认为所报工程总造价已包括此项费用。

　　2015年3月8日，承包人经中标后与发包人签订《建设工程施工合同》一份，约定合同价款采取固定价格方式确定工程总价款2000万元，包工包料，除施工过程中发生的设计变更、签证等需调整工程款外，不再考虑政策性价格变化、市场行情变化等其它所有因素，按合同价一次性包死。

　　2016年11月，该工程竣工验收合格。后经造价咨询机构鉴定发现施工图、设计图未发生任何变化，且施工图相对应的施工面积为11000平方米。现承包人认为施工图对应的施工面积为11000平方米，其实际施工面积亦为11000平方米，而招投标文件上显示为10000平方米，差额为1000平方米，应按照每平方米2000元增加工程款，应增加工程款200万元，结算的工程总价款应为2200万元。而发包人认为对于承包人所称1000平方米实际上属于工程漏项，其已经包含在招标的施工图纸中，在整个施工过程中，施工图纸并未发生任何变更，作为有经验的承包人，既然已经认可招标书中载明的如招标范围项目工程量计算出现不准确或漏项，招标人是不予承认的，并认为所报工程总造价已包括在此项费用。因此，本案结算工程款应为2000万元，不应调整。

　　我们认为，发包人的观点更具有法律与事实依据。因为在本案中的招投标程序中，发包人并没有自行或委托第三方造价咨询机构计算出工程量清单，招标文件中应当附有设计图等材料，本案中设计图与施工图并没有发生任何变化，即使合同没有约定漏项的法律后果，投标人也应当依据施工图计算出工程量，并按图施工，也就是说本案中，包干总价包干的是施工图而不是合同所列的具体建筑面积范围。因此，无论合同约定10000平方米，施工图对应面积是11000平方米，还是合同约定是10000平方米，施工图对应面积是9000平方米，均不得调整包干总价。

　　二、工程量清单计价模式下，出现工程量漏项原则上应当由发包人承担相应责任。

　　采用工程量清单计价模式招投标的，发包人应当对工程量清单是否准确承担责任，也就是说如果工程量清单不准确或出现漏项，漏项对应的工程价款仍可由承包人计取。设计图纸与工程量清单均系发包人提供，发包人当然要对工程量清单的准确性负责。

　　2013版《建设工程工程量清单计价规范》第8.3.1条规定“采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应按照本规范第8.2节的规定计算”。而该规范第8.2节第8.2.1条规定，“工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定”。第8.2.2条规定“施工中进行工程计量，当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计算”。从以上条文来看，按照工程量清单计价的，发包人仍应对工程量负责。通俗来讲，约定的合同价仅是针对工程量清单的，后实际施工过程中发现实际工程量有超过原工程量清单所列的范围，则超出部分工程量，即工程量漏项当然应当由发包人负责。作者来举一个案例来进行说明。

　　2015年1月1日，发包人与承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定：(1)、由承包人承包发包人位于嘉兴市中山路1520号的某购物广场建设工程项目，合同暂定总价为3000万元，其中措施项目费包干价为150万元;(2)、发包人应将水、电引至施工现场，承包人安装水、电表，后供水、供电线路由承包人安装并向发包人交纳水、电费;(3)、本合同价款采用固定综合单价方式确定，风险范围以外合同价款调整方式：发承包双方认可的《分部分项工程量清单》中由于承包人漏项的项目不予调整;措施费的调整方式：凡变更项目会导致工程施工模版量发生变化时，则按规定调整增减工程量部分的措施费，其他变更一律不调整措施费。合同价款调整方法：按实际发生的工程量及其相应的固定综合单价据实结算。后在施工过程中，发现高强螺栓一项在施工图纸中包含，但未在工程量清单中，即属于工程量清单漏项。承包人认为其已经施工，对于高强螺栓一项应当计取工程款，而发包人认为双方合同中已明确约定，由于承包人遗漏的项目不予调整，故对于高强螺栓一项不应当由承包人计取工程款。

　　我们认为，工程量清单应由发包人负责，故一旦出现工程量清单不准确或漏项，承包人应当按照实际施工的工程量进行结算工程款。因为工程量清单是发包人或其委托的造价咨询机构根据设计图、施工图计算出来的，当然应由发包人对其准确性与完整性负责。且根据2013年版《建设工程工程量清单计价规范》第9.5.1条规定“合同履行期间，由于招标工程量清单中缺项，新增分部分项工程量清单项目，应按照本规范第9.3.1条的规定确定单价，并调整合同价款”。而第9.3.1条是重新组价的条文。综上，本案中工程量清单中漏项高强螺栓一项相对应的工程款，承包人有权计取。

　　三、如招投标文件或合同约定，承包人应在一定时期内就设计图或施工图相对应的工程量与发包人提供的工程量清单进行核对，如发现漏项或缺项，应向发包人提出，逾期不提出的，视为承包人认可发包人提供的工程量清单，施工过程中发现漏项，不予计价。是否有效?

　　有观点认为，民事活动中，应当充分尊重当事人的意思自治，以上的约定并不违反效力性强制性规定，因此当属有效。该观点也是不少法官的观点。但也有观点认为，工程量清单系发包人提供，发包人应当对工程量清单的完整性与准确性负责，且2013版《建设工程工程量清单计价规范》明确规定承包人应当按其实际施工的工程量进行结算工程款，也就是发包人应当对工程量清单的完整性与准确性负责。

　　我们同意第二种观点，理由如下：(1)、工程量清单计价模式的核心在于计算出所有的分部分项工程清单项，然后由承包人就发包人提供的工程量清单根据自身管理水平、施工水平进行报价，也就是说承包人报价的对象系发包人提供的分部分项工程量清单，当然应当由发包人对其准确性负责;(2)、通过合同将核对工程量清单的义务转嫁给承包人有涉嫌免除已方义务，限制对方权利的嫌疑，违反公平原则，属于无效的约定。(3)、《建设工程工程量清单计价规范》虽属于任意性规范，但其为该一类型的纠纷提供了一个解决的思路，也即工程量清单计价模式下工程价款结算应当采用按实结算的理念。那么，既然承包人确实已实际施工，不让其计取该部分的工程价款显然没有任何道理。

　　另关于实务中出现的怪胎，即工程量清单包干固定总价方式是否真的系固定总价计价方式，或者说其总价能否被打开，不是本文所讨论的范围。

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