一、发包人提前占有并使用

　　*案例：A公司中标B公司水电站工程项目，中标后，A公司通过劳务分包等形式完成了水电站工程项目。但B却迟迟不开展验收，并持续以试运行名义表示尚无法确定工程完成的质量。经A公司多次催促，B公司仍未组织竣工验收，A公司遂向人民法院起诉，B公司答辩称至今未办理竣工验收乃是因为A公司工程质量不符合约定。

　　*分析：B公司以试运行名义实际占有并使用工程，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。该解释第14条第3款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

　　*建议：

　　(1)原工程部、项目部、收尾中心应加强工程竣工验收的办理。虽发包人怠于进行验收，但原工程部、项目部仍应及时跟进工程有关进度并向公司汇报;

　　(2)在合同中植入对施工人有利的条款。如施工人申请竣工验收后，发包人逾期不办理竣工验收视为验收合格等条款;

　　(3)及时主张权利。工程款请求权如超过法定优先受偿权行使的期间，就相当于普通债权，其诉讼时效亦与普通债权的诉讼时效一致，施工人应及时把握好主张权利的期间，避免丧失优先权或超过诉讼时效。

　　二、合同无效对工程结算的影响

　　1、尚未进行结算的工程

　　*案例：A公司与B公司签订《工程施工分包合同》约定由A公司承建B公司中标的某建设工程项目，B公司收到发包人支付的工程款后扣除3%的管理费再向A公司支付。B公司收到工程款后一直未向A公司支付，A公司遂向仲裁委员会申请仲裁。庭审中B公司提交了补充协议认为双方已确认管理费由3%变为了5%，B公司可以扣除5%管理费。A公司代理律师主张A公司与B公司之间的分包合同无效，应当收缴B公司非法所得，并对工程按实结算。

　　*分析：本案可能存在合同无效的情况。《建筑法》第28条、第29条均禁止承包单位违法分包、转包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”(现为《民法总则》)《合同法》第58条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。故本案分包合同无效后，B公司非法所得应予以收缴，因劳务工程已物化至建设工程中无法返还，A公司可要求B公司按工程实际情况予以结算。

　　*建议：

　　(1)作为实际施工人，对于可能涉及违法转包、分包、挂靠等行为的，可以从合同效力方面入手，要求总承包人及时支付工程款;

　　(2)作为总承包人，应严格按照《建筑法》的规定，禁止将主体工程分包或肢解分包。如涉及分包的，应注意施工人的资质，以免产生更大的风险。

　　2、已进行结算的工程

　　*案例：A公司在某地隧道施工过程中，将车站路基土石方的部分作业任务委托B公司土石方工程队施工，双方签订协议约定工程款为工程总造价的70%。工程完工后，A公司与B公司土石方工程队达成结算协议，并向B公司土石方工程队支付了相应工程款。之后双方签订补充协议确认该工程已履行完毕，结算已完成。但之后B公司土石方工程队却向人民法院起诉要求确认双方签订的协议无效，并对其完成的工程进行进行定额鉴定，由A公司按鉴定结果支付工程款。

　　*分析：本案中，B公司土石方工程队不具备施工资质，A公司与其签订的施工协议应属无效。但A公司与B公司土石方工程队已就工程达成结算，并确认各方已履行完毕相关义务，是双方真实意思表示，根据意思自治的原则，双方关于结算的协议应属有效。

　　*建议：

　　(1)对于已进行分包、转包的工程，应及时进行结算。双方无异议部分，先行签订协议予以确认;

　　(2)对于有争议的部分，及时确定结算的依据。

　　三、行政审计结果对工程结算的影响

　　*案例：A公司与B市旅游度假区管理委员会(以下简称“B管委会”)签订《旅游干线第一合同段合同协议书》，约定公司承包该工程的建设，A公司依约完成了合同义务。A公司与B管委会、监理公司了工程决算和财务结算，签订《工程款分期支付协议》。后因该工程未能通过政府财政部门组织的财政评审，管委会停止付款。A公司向人民法院起诉，要求B管委会按照协议约定支付工程款与欠款利息。

　　*分析：本案工程造价已经双方签订的《工程竣工决算书》予以确认无需再另行进行结算鉴定。审计是是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为依据。在合同明确约定以审计结论作为结算依据或合同约定不明、约定无效时，再参照审计结果进行结算。

　　*建议：

　　(1)签订合同时应明确结算依据。如以审计结果作为结算依据的，可先行选择好双方认可的审计鉴定机构对完工后的工程进行鉴定;

　　(2)对于已经进行结算的工程，可直接依据结算内容主张权利，而无需再行申请审计鉴定。

　　小结：结算协议一般是双方当事人对工程计量、计价认可一致达成的协议，是双方真实意思的呈现，如不存在合同无效的情形，结算协议一般独立于建设施工合同效力。因此，作为施工人，在施工过程中可就部分完成的工程与发包人达成结算协议，从而避免工程因收尾阶段产生纠纷而导致整体工程的结算受阻。

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