基本案情

　　被告大连X1公司作为承包人和被告X2公司作为发包人签订《工程施工分包合同》，约定被告X2将大连某油罐组工程(由被告X3公司总发包)分包给被告X1，工程地点位于大连某港区，工程内容包括装船泵房、油污水提升池、中心控制室及变配电所工程、建筑工程(不包含水暖、电、消防等投标中清单未见项)，承包形式包工包料，工期自2013年5月10日至8月31日，合同价款暂定为4,903,216.38元，以实际完成工程量进行结算，工程款在分包主体工程竣工验收后一年后开始付款，付款额度为分包合同总价的50%，保修期到期后付款至100%。2013年5月28日，原告王某与被告X1公司签订《合同书》，约定由原告施工大连某油罐组中心控制室及变配电所、装船泵房、油污水提升池、基础，主体土建，室内室外装饰装修、室内给排水、采暖、电器，钢结构保温等设计文件施工图纸包含所有工程，工程总造价为360万元，如有变更，另追加费用。合同约定的施工内容原告已经实际施工完毕，且验收合格。原告当庭自认收到被告X1公司工程款3,877,000元。原告对于其施工的工程造价在宣判前未申请司法鉴定，其认为应参照被告X1公司与X2公司，或被告X2公司与X3公司之间的结算来结算其施工的工程款，无需再申请司法鉴定。

　　裁判结果

　　大连经济技术开发区人民法院于2016年6月9日做出(2016)辽0291民初114号民事判决，判决：驳回原告王某的诉讼请求。宣判后，原告王某提出上诉。大连市中级人民法院于2016年9月14日做出(2016)辽02民终4090号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

　　裁判理由

　　法院生效裁判认为：本案原告王某诉请与其有合同关系的被告X1公司承担工程款给付义务;诉请与其无合同关系的被告X2公司和被告X3公司承担连带责任，其主张是否成立应从以下两个方面考量：一是王某与X1公司之间是否存在工程欠款关系;二是若存在欠款，谁是承担责任的主体。

　　一、关于是否存在工程欠款关系。

　　王某与X1公司立有合同，合同中明确约定了结算条款--工程总造价为360万元，如有变更，另追加费用。尽管该合同被确认无效，但不影响该结算条款的效力。也就是说，王某与X1公司约定的结算方式采取了固定价款加按实结算的方式。王某主张工程有变更和增加，X1公司对此不予认可，按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本证据规则，王某应对工程存在变更和增加项目承担举证责任，在完成举证后，因双方并未就变更和增加项目进行结算，诉讼中申请司法鉴定亦是其应承担的诉讼义务。王某没有举证证明工程存在变更和增加项目，拒绝提出司法鉴定申请，在此情况下，一审法院判令由其承担举证不能的不利后果并无不当。王某提出在X3公司和X2公司以及X2公司与X1公司的结算中有工程增加项目的记载，结算额也是确定的，可以援引两份结算中任意一份的结算额作为工程欠款的主张没有法律依据。因为合同具有相对性是合同法的一项重要原则。所谓合同的相对性是指合同的效力范围仅限于合同当事人之间，合同当事人一方只能向合同的另一方当事人基于合同提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。综上，根据现有证据，目前工程总造价只能认定为360万元，王某认可收到的工程款为3,877,000元，故王某主张工程存在欠款本院不予支持。因未有欠款的基础事实，不涉及责任承担问题，对王某提出的其他诉讼请求本院亦不予支持。

　　二、若存在欠款，谁是承担责任的主体。

　　如前所述，王某与X1公司之间立有合同，约定了结算条款，若存在工程欠款，X1公司应作为工程欠款给付义务的主体。X2公司与X1公司间立有合同，与王某间未有合同，在此情况下，要求X2连带承担X1义务没有法律依据。本案各方当事人之间的关系是X3公司作为发包人将工程发包给X2公司，X2公司作为承包人将工程违法转包或分包给X1公司，X1公司又将工程违法转包或分包给实际施工人王某，这种多重违法转包或分包与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款所设定的情形是不同的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。显然，第二十六条设定的情形与本案不同，该条款并不适用于本案。

　　近几年的审判实践中，针对建设工程分包合同纠纷，一些参与工程施工，或进行部分单项工程施工的当事人，在被欠付工程款的情况下，常以“实际施工人”自居，在其作为原告的诉讼中，常常将转包工程的前手(有些为自然人)、分包公司、承包公司、建设(发包单位)单位作为共同被告诉至法院，并要求各个被告承担连带责任。其请求权的法律依据，即为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。

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