建设承包工程合同就是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。由此可见,建设工程合同实际上就是一种特殊的承揽合同。因而,对于建设工程合同没有规定的,适用承揽合同的有关规定。但是,建设工程合同作为一种合同类型,自然有其独特之处。
第一点,建设工程合同的主体必须是法人。自然人基本上被排除在建设工程合同承包人的主体之外,只有具备法定资质的单位才能成为建设工程合同的承包主体。《建筑法》第12条明确规定了从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应具备的条件,并将其划分为不同的资质等级,只有取得相应等级的资质证书后,才可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。此外,对建筑从业人员也有相应的条件限制。这是法律的强制性规定,违反此规定的建设工程合同依法无效。
第二点,建设工程合同的标的是基本建设工程。建设工程合同是以完成特定不动产的工程建设为主要内容的合同。建设工程合同与承揽合同一样,在性质上属以完成特定工作任务为目的的合同,但其工作任务是工程建设,不是一般的动产承揽,当事人权利义务所指向的工作物是建设工程项目,包括工程项目的勘察、设计和施工成果。这也是我国建设工程合同不同于承揽合同的主要特征。
第三点,建设施工合同的签订和履行,受到国家的严格管理和监督。对合同的履行有一系列的强制性标准建设工程的质量动辄涉及民众生命财产安全,因此对其质量进行监控显得非常重要。为确保建设工程质量监控的可操作性,在建设工程质量的监控过程中需要适用大量的标准。《建筑法》第3条规定,建筑活动应当确保建筑工程质量和安全,符合国家的建筑工程安全标准。建筑活动从勘测、设计到施工、验收和各个环节,均存在大量的国家强制性标准的适用。
第四点,建设工程合同属于要式合同。《合同法》第270条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”
以上的部分只是讲述了建设工程合同的一些基本的概念与理论问题。这也会给我们一些启示,在法律里,理论问题与实践问题尽管有着这样那样的差异,但在一个法治国家里,理论与实践不应该存在那么大的差异。不管怎么说,在今天的社会里,法律应该收到最基本的尊重,否则就不没有资格谈法治国家的建设。
因而,我们必须尊重这样的逻辑,法学理论与法律实践应该是相互回应的,当然这是从立法与司法的角度说明的。但是,法律作为一项服务产品,就需要在现有的法律框架之内,尊重现实需求的基础上解决问题。就像在接下来讨论的有关签订建设承包工程合同需要注意的问题,除了对于现实问题有一个比较清晰的了解之外,对于以现有的法律规定做出法理上的理解也是十分必要的。理论必然要回应现实,现实必然在理论的引导下实现的。
对于签订建设工程承包合同而言,最好的预防就在于,在签订合同之前,承包人应当对工程的真实性、可靠性及发包人的资信情况尽可能详细的了解,必要时要做详尽的调查。这些成本相对于违法所要承担的后果是远不相称的。
只有在工程合法、相关手续完备及发包人资信情况良好的条件下,承包人与之签订建设工程承包合同,其合法权益才能得到最大限度的保障。所以,签订合同的第一要务就是必须合法,否则一旦发生纠纷,就可能会将自己陷入彀中。即便工程是通过依靠关系的运作而获得的,也一定要保证自己的各方面都是合法。
因而,这里的关注点大体上包括以下几个方面:
首先,了解发包人的主体资格,即其是否依法取得企业法人营业执照及相应的经营资格,是否具有签订和缔约资格。当然,作为承包者自身也需要满足法律法规以及发包方要求的主体资格,否则签订的合同也会因此而无效,而将自己置于不利的地位。
再次,了解工程是否是依法批准的合法项目,相关手续是否齐全。
最后,了解发包人的资质情况、社会信誉、财务状况如施工所需资金是否已经落实或可能落实等。
因此,签订建设工程承包合同过程中需要注意的问题:
第一、仔细阅读和准确理解“通用条款”十分重要,这一部分内容不仅注明合同用语的确切含义,引导如何签订具体的合同条款,更重要的是当具体条款中基本条款未作特别约定时,“通用条款”中对应的条款会成为签约双方一致同意的合同约定。
第二、合同价款应当明确约定。工期、质量、工程造价的约定,是建设工程施工合同最重要的内容。
第三、详细约定工程预付款、进度拨款和竣工结算程序。
第四、建设工程总承包合同应当具体约定发包人、总承包人、分包人相互关系及各自的责任。总包合同应当将各方关系和责任具体化,便于操作,避免纠纷。
第五、明确约定监理工程师等各方管理人员的职责和权限。建设工程在施工过程中,发包人、承包人、监理人参与与生产管理的工程技术人员和管理人员较多,往往职责和权限不明确或不为他方所知,造成各方不必要的纠纷。
第六、应当明确约定材料设备供应。
第七、不可抗力要量化。所谓不可抗力,是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然灾害、如台风、地震、洪水、冰雹;政府行为,如征收、征用;社会异常事件,如罢工、骚乱三方面。合同“通用条款”对不可抗力发生以后当事人责任、义务、费用等如何划分均作了详细规定。
第八、运用担保条款,降低风险系数。在签订合同时,可以运用法律制度中的担保制度来防范或减少合同条款所带来的风险。如承包人在向发包人提供履约担保的同时,发包人也应该向承包人提供工程款支付担保。
第九、约定违约条款应当注意的情况。应当约定违约金或赔偿金具体的数额和计算方式,要具有可操作行,以防止事后争议。
第十、约定争议的解决方式应当注意事项。争议的解决方式是选择仲裁方式,还是选择诉讼方式,签约双方应达成一致意见。
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