并购的概述

　　并购是在市场机制作用下，企业通过产权交易获得其他企业产权或控制权的经济行为。

　　并购包括兼并和收购两层含义，国际上习惯将兼并和收购合在一起使用，统称为M&A。根据1996年财政部颁布的《企业兼并有关财务问题的规定》的定义，兼并是指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其丧失法人资格或虽然保留法人资格但改变投资主体的一种行为。收购是指一企业以某种条件获得另一企业的大部分产权，从而处于控制地位的产权交易行为。从收购标的的角度来划分，可以分为资产收购和股权收购。资产收购是指购买方以现金、股票或其他有价证券为对价，收购被收购方全部或实质全部的资产而接管被收购方的营业。股权收购是指收购公司通过公开方式或协议方式取得目标公司一定比例的股份，从而取得对目标公司的控制。通常情况下，并购不仅可以有效地降低了进入新行业、新区域的壁垒，还可以大幅度降低企业发展的风险和成本。

　　房地产开发企业并购的主要方式

　　及考虑因素

　　对房地产开发企业而言，企业兼并就是被兼并的房地产公司全部股权被转让，该公司原来所有的债务(包括潜在的债务)以及由此产生的风险，依法全部由兼并公司承担;而收购则是被收购房地产公司内部的股东和股权比例发生变动，该公司对外的债务仍由该公司承担，股东之间可按股权比例或约定方式在股本金限额内承担，也即收购公司只对被收购公司债务或风险承担股东的相应责任。

　　房地产开发企业常见的并购方式主要有三种，即直接收购项目、兼并公司和收购公司股权。

　　对并购的房地产开发企业(以下简称“并购方”)而言，决定采取何种并购方式应当考虑并购目的、风险控制、并购经济成本及操作的难易程度等主要因素。

　　第一，并购方首先需要考虑为什么要对目标房地产开发公司(以下简称“被并购方”)进行并购(如基于冲破行业壁垒进入新的行业、充分利用了被并购方的资源等目的)，需要达到什么样的预期，这是并购方启动并购计划的第一步。

　　第二，不论采取哪种并购方式，都可能存在法律和商业风险。通常情况下，并购方直接收购项目涉及的法律关系相对简单，风险相对较小，兼并公司和收购公司股权的风险相对较大，故收购方应根据实际情况择定并购方式。

　　第三，房地产开发企业实施并购活动，将产生一笔数额不菲的经济成本，不同的并购方式所产生的并购成本大相径庭。譬如，直接收购项目需要上交营业税、契税和土地增值税，而兼并公司和收购公司股权不涉及上述税费。

　　第四，上述三种并购方式的操作难度也不同，兼并公司的法律后果是被兼并方的债权债务发生转让，即被兼并方的债权债务在兼并后由兼并方继受，需要经过公告和通知债权人的法律程序，直接收购项目和收购公司股权则不需要;直接收购项目和兼并公司，项目的权属需办理过户手续，而收购公司股权则不需要。

　　以上四点都是并购方在选取并购方式时需要考虑的重要因素，这些因素将直接影响并购方并购活动的成本和效率，甚至关系到并购活动的成败。

　　律师在房地产开发企业并购中服务的内容

　　房地产开发企业并购活动因其标的巨大，风险亦随之加大，故无论采取前述哪一种并购方式，都存在着巨大的法律风险。律师在房地产开发企业并购中的作用在于根据客户的并购目标进行勤勉尽职调查，并根据调查的结果，向客户提供高质量的法律意见，帮助客户择定最优的并购方案。律师为客户提供并购法律服务，主要在于向客户提供《尽职调查报告》和《法律意见书》，在客户确定并购方案后，为客户起草一系列法律文件，最终协助客户顺利完成并购活动。(一)前期服务工作

　　第一，协助并购方了解被并购方的动机，即被并购方为什么要转让目标项目，或者为什么要出让目标公司或目标公司的股权，避免并购方盲目地对目标项目或公司进行并购。另外，并购方还应当对目标公司或目标项目的基本情况(如经营现状)等进行调查了解。

　　第二，协助并购方组建并购团队。不同的并购活动所涉及的并购团队的组建工作是不一样的，故并购方应根据所选择的并购方式和并购活动的实际情况组建并购团队，从而做到有针对性地审查目标项目或公司的情况。另，通过前期工作，律师根据客户需求、并购方式和其他实际情况，在与客户充分沟通后，确定尽调清单，为下一步开展尽调工作做准备。

　　(二)尽职调查

　　在房地产开发企业并购法律服务中，律师的尽职调查工作尤为重要，这是律师在房地产开发企业并购法律服务工作中的重点。律师就此履行尽职调查工作的主要内容包括以下几个方面：

　　1、被并购方的基本信息

　　调查被并购方的基本信息主要包括被并购方的设立及存续情况、注册资本、组织形式、股东情况等等。核实这些基本信息是决定是否并购的重大前提。律师可以通过从工商行政部门调查被并购方登记档案，并要求被并购方配合提供有关材料，作出相关法律分析。

　　此外，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》和《房地产开发企业资质管理规定》等规定，被并购方作为房地产开发企业，应当依法取得房地产开发资质等级证书，依照核准的资质等级从事相应规模的房地产开发经营业务。当然，如果被并购企业尚处于成立初期，则暂时不能取得正式的房地产开发资质证书，只能取得暂定资质证书。但在调查过程中，律师应当审核该暂定资质证书上的有关内容，并通过向有关房地产登记管理部门进行调查，进而确定被并购方房地产开发资质的真实性和有效性。

　　2、资金状况

　　对被并购方的资金状况进行调查是律师尽职调查的重要内容之一，调查的重点是被并购方股东的出资情况。被并购方的股东是否已经实际缴足了其认购的全部出资，是控制股权并购法律风险和决定股权收购对价的重要前提之一。如果原股东尚未实际缴足出资，并购方可以原股东实际支付的出资额作为此次股权收购对价的考量依据。此外，如果原股东存在出资不实的行为，并购方一旦入股成为被并购方股东之一，则有可能被追究补足出资的法律责任。因此，律师在尽职调查过程中应当会同会计师审核被并购方财务报告等文件，这样可以让并购方及时获取并购交易谈判中的重要筹码，避免有关法律风险。

　　3、房地产状态

　　被并购方作为一家房地产开发企业，其名下主要的甚至是唯一的重大财产系其拥有的房地产权益。被并购方已取得立项批文、土地权利证书、有关规划、建设、预售等政府许可，均属于被并购方及其股东必须向并购方明确披露并作出明确保证的事项。律师需要调查的内容包括但不限于土地取得方式、土地性质、土地合同、土地出让金支付情况及相关权利证书等等。此外，还应当特别注意房地产权益是否受到抵押、查封等限制情况。

　　4、未履行完毕的合同

房地产开发企业经营中会涉及大量合同，重大的合同通常有土地出让合同、建设工程施工合同、借款合同、销售合同、物业服务合同等等。审查被并购方尚未履行完毕的合同，也是律师为并购方进行调查的工作之一。从这些合同中，通过审查被并购方是否负有合同义务、合同履行情况及还需要履行什么义务等，从而判断被并购方的合同履行情况对并购活动是否会产生重大影响。5诉讼或仲裁情况律师在尽职调查过程中，应当对被并购方是否存在未决的诉讼或仲裁进行调查，调查对象包括未执行完毕的已生效裁判和尚未裁判或裁判尚未生效的案件。另外，可通过“全国法院被执行人信息查询” 网站等方式调查被并购方是否被人民法院列入“黑名单”。6其他在决定并购交易之前，律师需要开展的尽职调查工作涉及许多方面，除了以上列举的五项重要内容外，根据实际情况，律师还需要考虑调查包括被并购方和其关联企业之间的关联交易、项目公司与其员工之间的劳动人事关系、被并购方的银行账户情况、被并购方购买商业保险和社会保险的情况、被并购方的纳税情况等事项，同时还需要对被并购方进行审计，以求尽可能综合完整地评估并购的商业价值和法律风险。

　　律师在完成尽职调查工作后，应当及时向客户即并购方出具尽职调查报告，尽职调查报告应当包含以下主要内容：

　　第一，尽职调查的背景和目的。

　　第二，对尽职调查过程中审查过的文件进行说明，以及进行其他有关工作作出说明。

　　第三，报告的假设。

　　第四，对审查过的资料和信息进行总结。

　　第五，对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题进行评价。

　　第六，有针对性地提出法律建议。

　　(三)拟定并购意向书

　　通过尽职调查后，如果并购方对被并购方有并购意向，律师接下来的工作重点即是为并购方拟定并购意向书。在拟定并购意向书时，应当注意以下内容：

　　1.明确并购标的物，是直接收购项目还是收购公司股权或是兼并公司;

　　2.约定保密条款，这对上市公司而言尤为重要;

　　3.明确被并购方履行提供资料和信息的义务，并保证对资料和信息真实性负责的条款;

　　4.明确约定相关费用及分摊的条款;

　　5.设置对价条款，明确计价方式;

　　6.明确进度安排条款;

　　7.排他协商条款;

　　8.诚意金及支付方式的条款;

　　9.明确意向书终止(解除)条款;

　　10.争议解决条款;

　　11.法律适用条款(仅存在涉外法律服务中)。

　　另外，在拟定并购意向书时，律师还需要特别注意以下问题，即避免将签订并购意向书中的诚意金写成定金;避免把诚意金直接支付给对方，建议采用将诚意金汇到双方的共管账户中，这样可以有效地避免并购方的风险。

　　(四)协助并购谈判

　　并购方和被并购方签订并购意向书后，律师紧接的服务工作是为并购方拟定并购方案意见书，协助其与被并购方进行谈判。并购方案应当结合尽职调查报告和并购意向书及其他有关情况出具，为下一步与被并购方谈判做好充分准备。谈判是并购方和被并购方讨价还价的博弈过程，律师在谈判过程中主要是向客户提供协助服务，根据谈判的具体情况，站在客户的角度提供有关建议供其参考。另外，律师应当做好谈判的记录工作，为下一步拟定并购协议书及相关文书做好准备。

　　(五)拟定并购协议书及相关文书

　　如果并购方和被并购方谈判成功，则将签订并购协议。并购协议通常是由并购方提供的，因此，律师在为并购方拟定并购协议及其他相关文书时，需要慎之又慎，切忌遗漏重要条款。例如，一般情况下，并购协议应当具备如下条款：并购标的条款;先决条件条款;陈述和保证条款;保密条款;风险分担条款;企业债权债务处理条款;经营管理条款;过渡期安排条款;价格条款;价款支付方式、期限和股权或项目移转条款;合同终止条款;违约责任条款;担保条款;不可抗力条款;法律适用条款;争议解决条款;定义条款;附件等。

　　(六)签订并购协议，做好跟进履行工作

　　并购协议签订后，意味着律师在并购中的法律服务工作告一段落，但并不代表并购法律服务工作到此结束。因为并购协议签订后，还需要并购双方按照并购协议履行各自的义务，而协议的履行直接关系到并购工作是否能够最终画好圆满的句号。作为并购方的律师，在并购协议签订后，主要是协助并购方办理并购的相关变更登记手续及其他跟进履行工作。

　　作者：颜益明