案例一

　　B公司为一家具备房屋建筑工程施工总承包一级、市政公用工程施工总承包一级等建筑资质的建筑安装企业。2006年12月26日，B公司与某市房地产开发企业A公司签订了《建设工程施工合同》。

　　B公司在与A公司签订《建设工程施工合同》后，又与持有省建设厅出具的项目经理二级资貭证书的陈某签订了《工程项目施工承包责任书》(以下简称(承包责任书》)，将工程的施工任务下达给陈某项目经理部。《承包责任书》第2条约定：“合同造价暂定3,916.48万 元，B公司先以此为拨款依据，最以建设单位签字审核后的竣工结算为准与项目经理清算”;第三条约定：“承包内容为工程施工合同所含全部内容”;第4条约定：“工程实行独立 核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，B公司按照进度款的1.33%收取管理费，相关税费由项目部自行申报交纳”;第5条第1款约定：“B公司总体协调工程施工中的有关问题，督促项目经理部具体落实公司与建设单位签订的工程施工合同全部内容，向建设单位负责”;第5条第9款约定：“工程款由B公司直接向建设单位收取后根据项目经理部完成进度及质量情况逐一支付项目经理部”。承包责任书签订后，陈某即作为该工程的项目部负责人组织人员进场施工。

　　工程竣工验收时，出现重大质量问题，A公司向B公司、陈某提起工程质量索赔并向约定的仲裁委员会提起仲裁申请。陈某答辩认为A公司与B公司签订的《建设工程施工合同》依法成立并生效。B公司与己方签订的《承包责任书》属于B公司的内部工作任务分配，不属于承包人转包的情形，故《承包责任书》合法有效。基于合同相对性原则，应由B公司 向A公司承担工程质量责任。

　　仲裁庭经审理后认为，从《承包责任书》约定的内容表明，《建设工程施工合同》中约定的B公司所负担的工程建设、工期、质量、保修.风险等主要合同义务转由陈某承担，而B公司只是收取一定的工程管理费.并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务，且 B公司与陈某均否认双方存在人事劳动关系。故陈某作为承担全部建设施工义务的主体，是该工程的实际施工人根据《施工合同司法解释》第4条及《建筑法》第28条之規定，B公司与陈某签订《承包责任书》属于将《建设工程施工合同》 的主要权利义务转让给陈某的转包行为，该《承包责任书》为无效合同。据此，仲裁庭裁决由B公司、陈某就工程质量向A公司承担连带赔偿责任。

　　案例二

　　2012年6月，青海省宏星建设工程有R公司(以下简称宏星公司)参与青海省海南州兴 海县藏医院住院医技综合楼的建设工程招投标，并中标该工程项目，工程造价为5,298,019.33 元。2012年7月18日，宏星公司与白某、扎某签订了〈项目承包协议书》，约定：由白某、扎某作为項目的承包人，组织施工队伍施工建设，自主管理、自负盈亏。发包方工程款项宏星公司代为领取后，由扎某和白某二人共同办理款项的支取，宏星公司将工程款分别打入由扎某、白某分别设立的农北银行账户。扎某、周某作为兴海县藏医院住院医技综合褛负责人进行工地日常管理工作„工程开工建设后，由扎某垫付资金进行工程建设。2013年1月4日 扎某与周某因对合作事项出现分歧，经核算，扎某在该工程上共计垫资1，214,134. 20元。 扎某、周某于同日签订协议，协议约定扎某将兴海县医院医技综合楼工程项目转让给周某. 转让费人民币1,500,000元，周某同意扎某取回工程垫资款1,214,134.20元，约定以上资金总額2,714,134.20元在工程拨款时结清，同时还约定：若下次拨款金额为3,000,000元， 用某向扎某一次付请，若拨款不足3,000,000元，先支付2,214,134. 20元，剩余500,000元 二个月内结清。协议签订后，扎某取得垫资款1,214,134.20元及部分工程转让款585,865.80元，扎某退出施工工地不再参与施工。但剩余约定费用914,134.2元周某未向扎某支付，扎某于是诉至法院，请求判令周某支付剩余工程转让款914，134元、利息146,300元、实现侵权费用80,000元及要求白某、宏星公司承担连带清偿责任。周某反诉称其已支付给扎某的部分工程转让款585,865.80元为扎某的非法所得，应予退还。

　　一审法院査明，截至2013年1月17日，兴海县卫生局合计向宏星公司转款4,750,000 元，宏星公司购买工伤保险花费12,720元，扣除管理费50,000元，其余工程款4,687,280元 全部转入扎某、白某账户。周某、扎某签订工程項目转让协议后，周某实际支付给扎某垫资款1,214,134.20元及部分工程转让款585,865.80元(共计1,800,000元)属实。法院另査明，扎某、周某、白某均无建设工程施工资貭。扎某工程队退场后，宏星公司与马某某签订承包协议，由马某某继续组织施工建设。周某自认马某某系其聘请的项目经理，兴海县藏民院住院医技综合楼实际承包人是周某。2013年10月28日兴海县藏医院住院医技综合楼工程竣工交付兴海县藏医院使用，但未竣工验收。

　　一审法院认为，宏星公司与兴海县卫生局之间属正常的工程承发包关系，双方签订的《建设工程施工合同》应为有效。宏星公司承接兴海县藏医院住院医技综合楼工程后，却直接与不具有建设工程施工资质的白某、扎某签订《项目承包协议书》，由白某、扎某作为承包人承包该工程，周某、扎某负责实际施工并自主管理、自负盈亏。故宏星公司与白某、扎某之间名为内部承包协议实为转包工程项目，根据《施工合同司法解释〉的規定，承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故宏星公司与白某、扎某所签订的〈项目承包协议书》无效。根据法律规定，承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。周某、扎某基于转包关系对非法利益的分配所签订的协议应属无效协议。故对扎某基于无效协议的诉讼请求不予支持。同理，周某反诉扎某返还585,865.80元的反诉请求，亦不能成立，应予驳回。最终一审法院 判决：一、驳回扎某的诉讼请求;二、驳回周某的反诉请求。本诉案件受理费15,064元，由扎某负担;反诉案件受理费4829元，由周某负担。

　　后扎某不甩一审判决，向该院提出上诉称，兴海县藏医院工程庭审时就竣工交付了业主单位使用，可以推定为符合竣工合格要求。施工单位宏星公司印周某后期的施工班组均从中受益。参照《施工合同司法解释〉第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，实际施工人的工程价款是应当得到法律支持的。一审判决将扎某应当收回的劳务费及款项认定为非法所得予以收缴国库，应当予以纠正。

　　二审法院经审理认定:2012年7月18日宏星公司与扎某、白某签订的《项目承包协议书》为无效协议。2013年1月4日扎某与周某达成的协议亦属无效。但依照《合同法》第58 条“合同无效或者被擞销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还成者没有必要返还的，应当折价补偿……”之规定，案涉工程已竣工交付使用，不能返还。扎某诉求的相关款顼，应当是其对案涉工程的投资成本费用的折价补偿，包括垫付资金及其他相关折价补偿。

　　扎某认可其退场后周某已支付的180万元.故剩余未支付的914,134元也应依照协议予以支付。因扎某与周某达成协议的最后履行期限为宏星公司最后一次付款日起两个月，即 2013年3月15日，故欠付款项产生的相应利息，即扎某主张的自2013年3月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利串计算至付清日止的利息，亦应支付。扎某此节上诉主张，应予支持，最终二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第(2)项之规定，改判周某支付扎某914,134元及按照中国人民银行同期同类贷款利息计算的利息。

　　案例三

　　2012年8月22日，A公司与B公司北京平谷分公司(以下简称平谷分公司)签订了《商业中心1-1某室内锖装修工程施工合同 》(以下简称施工合同),由平谷分公司负责施工，合同价款为1,684,210.86元。施工合同第二部分第15.1款约定：“承包人不得以任何形式将本合同转让、转包，如现场发现未经发包人书面同意的第三方进入现场施工，发包人有权采取勒令停工、甚至解除合同等行动，承包人应向发包人支付违约金20万元/次，发包方所遭受的实际根失大于20万元的，承包人所支付的违约金数额以发包方所遭受的实际损失为准。

　　2012年9月3日，平谷分公司与自然人王六玖签订了《商业中心1 -1某室内精装修工程施工合同》(以下简称承包协议)，合同价款为133万元。王六玖旅工期间，平谷分公司支付其工程款19万元，但并未对王六玖施工实拖管理。王六玖等人与平谷分公司不存在劳动关系。因平谷分公司未向王六玖支付全部工程款，王六玖施工完后向A公司提供了承包协议，并在2012年11月22日到马坊区信访办上访，要求协调支付上访民工的工人工资。A公司此时方知平谷分公司并未实际施工，而是将工程擅自转包给自然人王六玖。

　　由于平谷分公司拒绝与农民工解决工程欠款.在当地政府协调下，A公司与王六玖于2013年3月30日达成了结算协议。后A公司诉至法院，要求平谷分公司支付违约金20万元，B公司承担连带责任。

　　平谷分公司辩称，平谷分公司并没有违约，王六玖带队负责施工，属于内部分包，不是整体转包。早谷分公司未向王六玖收取任何费用，对施工过程及质量，平谷分公司一直进行管理。

　　B公司辩称，B公司和A公司没有签订过任何合同或协议，也不存在平谷分公司。本案所涉事项，B公司一概不知。

　　一审法院经审理认为，A公司与平谷分公司签订的施工合同是双方其实意思表示，不违反法律强剩性規定。该合同依法有效，双方均应按照约定履行各自的合同义务。后平谷分公司与王六玖签订承包协议，将承包的装修工程整体转包给王六玖施工，王六玖等实际施工人没有施工资质，且与平谷分公司不存在劳动关系。施工期间，平谷分公司未对工程施工过程及质量进行管理，也未承担施工合同权利义务，不属干企业内部承包行为。平谷分公司违反其与A公司签订的施工合同约定，将承包的装修工程转包给不具有建筑工程施工以及劳务用工资质的王六玫，系属违约，应承担违约责任。B公司对其抗辩意见未提供充分证据予以证明，故法院不予采纳。在诉讼中，平谷分公司提出A公司主张的违约金过高，要求法院予以调整。因A公司未就其实际损失提供相应证据予以证明，故法院结合平谷分公司的违约行为给A公司造成的损失情况、兼顾合同的履行情况、平谷分公司的过错程度等琮合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情予以调整。一审法院最终判决平谷分公司向A公司支付违约金十万元，B公司承担连带清偿责任。

　　平谷分公司不服一审判决，持原审诉讼意见上诉，要求撤销原判，依法改判,，A公司同意原审判决。B公司未提出上诉。

　　二审法院经审理认为，A公司与平谷分公司签订的施工合同是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，该合同依法有效，双方均应按照约定履行各自的合同义务。平谷分公司与王六玖签订承包协议，经认定应为转包性质，原审法院据此判决平谷分公司违约并支付违约金并无不妥，数額确定亦无不当。平谷分公司的上诉请求，依据不足，不予支持。二审法院最终维持原判。

　　案例四

　　2002年3月11日.发包人G市金燕房地产开发有限公司(以下简称金燕公司)与承包人G市房实工程总承包有限公司(以下简称房实公司) 签订了《建设工程施工合同》，约定： 由房实公司承建金燕公司开发的天海庭A- F栋商住楼、幼儿园工程。合同通用条款第 38.1款约定：“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任意部分分包。”合同专用条款第 38.1款约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程为：按发包人书面同意分包的专业分项工程。”

　　2002年12月31日，房实公司与省一建公司就消防工程签订了《G市建设工程施工合同》,双方约定房实公司将天海庭A-F栋及幼儿园消防工程发包给省一建公司，并就工程造价、质量标准和保修期、工程款支付结算、工程验收及违约责任等内容做出了具体约定。房实公司于2004年9月2日要求监理单位补办了《分包单位资格报审表》,其中专业监理工程师的审査意见是：符合相关资质要求，同意该分部工程分包省一建施工，特准许补报补批。该栏审核意见并有项目监理机构加盖的公章。

　　2003年11月28日，天海庭項目土建工程经建设、监理、设计、施工单位共同组织竣工验收.验收结论为：已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律法规和工程建 设强制性标准的有关规定，同意验收;根据各分部工程质量验收记录记栽，工程质景均为合格,》 同日，房实公司将天海庭项目交付给金燕公司使用。

　　2004年5月26日，金熟公司向房实公司移交《环境建设许可证》(消防设计审核意见书》《关于房屋维修的通知》、FDJ28-Y01 -01、02、GD-01、02发电型兮等用于办理消防验收的文件。2004年6月21日，金燕公司向房实公司发出《关于消防调试的通知》,称：由于天海庭项目已进入尾声，但消防报验至今未能进行，其中消防调试部分至今未完成，为了配合消防报辁工作，请房实公司于2004年6月25日前将所负责施工范围的消防设备完成调试，并将相关的消防报验资料提交金燕公司核对，以便完成消防验收工作。但房实公司由于与金燕公司对工程款支付产生争议.拒绝提交完螫的消防报验资料，导致消防工程没有验收，其后，金燕公司作为发包人.另行委托了普利达公司对天海庭消防工程进行返工，金燕公司与普利达公司签著的《天海庭消防工程承包合同》约定：普利达公司以780.747. 31元包干价承包天海庭消防工程，承包范围包括代理金燕公司向消防部门办理消防工程跑工报建、 完成施工任务并负责取得办理房产确权所必需的消防验收全部证书等内容。

　　2004年8月30日，金燕公司向广东省广州市中级人民法院(以下简称一审法院)提起诉讼，诉讼请求中有一项便是要求房实公司、省一建公司共同賠偿天海庭消防工程返工损失共计人民币780,747.31元。金燕公司诉称：《分包单位资格报审表》的形成时间是2004年8 月28日.是在案件诉讼后才补办的，房实公司无法证实其2002年将消防工程分包给省一建公司时己征得金燕公司及监理单位的同意。房实公司上述行为构成违法分包.根据法侓規 定及合同约定，该分包合同无效.因该合同无效所导致的法律后果应由房实公司、省一建公 司共同承担.故房实公司、省一建公司应对金燕公司另行委托他人进行消防工程返工的费用 予以赔偿。房实公司辩称：1.在(分包单位资格报审表》中.金燕公司的监理单位已经明确同意房实公司将涉案消防工程分包给省一建公司.虽然该证据的形成时间是2004年9月2 日，但是监理单位对房实公司行为进行的追认，不影响该证据的法律效力。2.消防工程未经 辁收的原因在于金燕公司欠付工程款。3.金燕公司将消防工程交给普利达公司进行返工并报检的行为并未通知房实公司与省一建公司，却要求房实公司与省一建公司承担消防工程返工款是不当的。

　　—审法院经审理后认为，本案消防工程分包既非双方合同约定，且房实公司将该工程分包给省一建公司施工也非承包合同约定或金燕公司指定，在此过程中，房实公司也没有证据证明巳经过金燕公司书面同意成认可，因此，根据《建筑法》第29条、《建设工程质量管理条例》第79条第2款第(2)项的規定，房实公同上述行为构成违法分包，房实公司与省一建公司就消防工程于2002年12月31日签署的分包合同违反了国家法律、行政法規的强制性規定，应认定为无效。金燕公司要求房实公司、省_建公司共同赔偿其另行委托他人对天海庭消防工程进行返工的工程款780.747.31元，符合有关法侓的规定，且金燕公司提交的支付工程款的支票存根、发票足以证明该笔消防工程款已经支付的事实。房实公司在本案中提交的《分包单位资格报审表》是在金燕公司起诉后补办的，且根据合同约定，承包人将承包的工程部分分包须经发包人书面同意，另根据合同通用条款及专用条款第5. 2款，工程师认可承包人的分包事项应当征得发包人的批准。在本案中，承包人没有证据证明发包人授权监理工程师同意承包人将工程部分分包，也无法证明其在施工过程中将消防工程分包的事实书面告知过金燕公司。最后，证据显示金燕公司已于2003年9月27日向房实公司支付 2003年4月、5月、6月工程进度款合计258万元。依约定，房实公司应在金爇公司付完该笔工程进度款后60天内，即2003年11月27日前完成全部工程并交付金燕公司使用。因此， 房实公司、省一建公司认为消防工程至今未通过消防验收完全是由子金燕公司拖欠工程款所致，也与事实不符。一审法院最终支持了金蕪公司的该项诉讼请求。后双方均向广东省高级人民法院(以下简称二审法院)提起上诉，二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。

　　律师点评

　　在上述转包的案例中，无论是案例一中的陈某,还是案例二中的礼某、白某和周某，或是案例三中的王六玖,均属无建设工程施工资质的自然人，故B公司、宏星公司和平谷分公司，其转包的事实均已成立。案例一B公司与陈某签订的〈承包责任书》,案例二中宏星公司与扎某、白某签订的《项目承包协议书》、周某与扎某签订的协议，以及案例三中平谷分公司与王六玖签汀的承包协议均应被依法认定为无效。

　　在上述违法分包的案例中，承包人所提供的证据不能证明其将消防工程分包给省建公司施工的行为经过了发包人同意或认可,已经构成了违法分包。且双方签订的合同通用条款第38.1款、专用条款第38.1款对分包行为均有明确规定，故房实公司与省一建公司就消防工程签署的分包合同应认定为无效。由此导致的消防工程未通过验收的违约责任及返工费用，应由承包人与分包人共间承担。

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