对于必须招标的工程，如果通过合法的招投标程序签订了中标合同并予以备案，但之后双方当事人签订了一份实质性内容不同的合同，效力为何，应该如何结算。

　　《解释一》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　上述规定指向必须招标的工程。且在白合同与黑合同之间作出区别对待的前提，是白合同经过合法的招投标程序，不存在中标无效的情形。那么，白合同和黑合同的效力分别为何?以白合同作为结算依据的合理性在哪?

　　合同效力一

　　针对必须招标的工程，发包人应通过合法招投标程序确定承包人，基于中标结果，发包人再与承包人签订用于备案的中标合同，即白合同，该情形下所签的白合同是经过招投标法形式确认的，在一般情况下，可以认定为有效合同。至于双方之后再另行私下签订合同，即黑合同，这份合同往往不会向建设行政主管机关备案。

　　有一种观点认为，黑合同由于没有备案，因此无效。小编对此不认同。目前对建设工程进行投标备案制度来源于《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部令2001年第89号)，该规范性文件的法律渊源属于行政规章，并不属于法律、行政法规。因此，并不能因为黑合同未经行政备案而简单否定其法律效力。判断黑合同是否具有法律效力，仍应当依据《合同法》第五十二条予以评定。

　　与黑合同的效力问题联系最密切的是《招投标法》第四十六条的规定：招标人和中标人应自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。对于该条款属于管理性强制规定还是效力性强制规定，实践中存在争议。

　　观点一

　　黑白合同的本质不是损害合同相对人的利益，而是损害其他投标人的利益，破坏了正常的市场竞争秩序，进而加剧了建筑市场的不规范行为，使《招标投标法》归于无用。因此，该条款属于效力性强制规定，黑合同无效。

　　观点二

　　在招投标行为合法的情况下，决出中标人，招投标程序结束后，各投标人之间的竞争即告结束。合同具有相对性，中标人与招标人之间签订什么样的合同，完全是双方当事人之间的问题，对其他投标参与人的利益不存在任何影响。因此，该条款属于管理性强制规定，黑合同有效。

　　这里同意第二种观点，首先，法律不能否定当事人意思的变化。合法的招投标程序进行后，当事人另行签订一份合同，是当事人合意变更原来的约定。只要当事人没有虚假招投标的故意，嗣后的意思变化应得到尊重。其次，《招投标法》第五十九条规定的法律后果是责令改正和罚款，属于行政处罚，并未规定背离招投标文件实质性内容的合同无效。

　　还有一种观点认为，出现黑合同，主要是由于建设单位投入不足，胁迫施工单位垫资、带资建设，压低工程款，压缩工期。小编认为，施工企业在建筑市场处于弱势地位，但单就招投标程序而言，施工企业早已发展出一套行之有效的应对方式，例如围标，或者在中标后，利用低合同高签证、拖延工期逼迫发包方签订补充协议等方式，变相提高合同价款。为了保护自己的权益，建设单位采取黑白合同的做法有时是不得已而为之。黑合同更多的是双方当事人基于对施工成本及利润的估计，进行利益博弈的结果，一般并不存在胁迫的情形。当然，如果当事人有证据证明则另当别论。

　　综上，在没有法律规定的其他无效情形的情形下，白合同和黑合同均是有效的。只不过在结算的依据方面，解释一作出了选择，规定以政府监管的白合同作为结算依据。但在征求意见稿中，这种一刀切的态度其实已经有了缓和。

　　工程结算二

　　征求意见稿

　　第二条【中标合同实质性内容的认定】

　　招标投标法第四十六条第一款规定的 “合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。

　　中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。

　　第三条【背离中标合同实质性内容的认定】

　　当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。

　　对于第二条，《招投标法》规定的“实质性内容”应该随着合同性质的不同而不同，就建设工程施工合同而言，有关工程范围、造价、工期、质量的内容属于合同实质性内容，笔者同意征求意见稿的观点。

　　而第三条意思并不清晰，似乎是对《解释一》第二十一条一定程度上的缓和。该条款称，认定黑合同是否构成对白合同的实质性变更，在符合前述第二条的前提下，还要结合当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化、诚实信用原则和公平原则等因素。

　　在这里认为，黑合同也是有效的，并且是双方当事人的真实意思表示，应该作为结算的参照。征求意见稿实际上是在限缩《解释一》第二十一条的适用范围。当事人意思自治和政府监管，二者之间如何选择，其实是一个立法取向的问题。政府监管的手段、方向是否可以及如何进行调整，都是可以探讨的问题。

　　实质性背离与合同变更三

　　第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】

　　建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

　　建设工程具有周期长的特征，在建设过程中，设计变更、规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等情形是很常见的。如果依照一旦经过招投标则不能进行实质性变更的逻辑，实际上出现上述情况应该重新招投标。但合同已经履行到一定程度，重新招投标是不经济的，反而容易引发纠纷。因此，第四条规定了此种情形是允许的，可以按照变更后的合同约定结算工程款。

　　对于这一点，在征求意见稿出具前，最高院已有持此种观点的案例。

　　案例

　　(2015)民一终字第309号赤峰建设建筑(集团)有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，《建设工程施工合同》其他条款仍然有效，并且双方在2012年11月22日的《会议纪要》上对此结算方式再次确认，当地住建局工作人员也在《会议纪要》上签字认可。因此，《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。

　　最高院认为，由于此合同是在履约条件发生重大变化的前提下签订，不是以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管为目的，且双方当事人均认可此合同是其真实意思表示，根据诚实信用原则，应按照此合同结算。

　　综上，由于目前《解释一》第二十一条有明确规定，在必须招投标的项目上，如果经过合法的招投标程序且签订了备案的中标合同，该合同应作为结算依据。但第二十条一刀切的适用不符合当事人的真实意思，也不符合实际履行情况，有时甚至与诚实信用原则和公平合理原则相悖，因此存在可探讨的空间。第二十一条的修正和完善，除了征求意见稿的努力，也依赖于政府对建筑市场监管方式的改变。有一点是毋庸置疑的，即属于合同履行过程中正常的变更的情形，应按照变更后的合同结算。

　　来源于：广州仲裁委员会(gzac_gziac)