来源：《审判监督指导》（总第55辑 2016.1）

1.（防止串通）审理涉建筑工程买卖、租赁、借贷等纠纷案件，应当查明建筑工程建筑施工企业与实际施工人，实际施工人与第三人法律关系和实际施工人与第三人的债权债务实际发生情况两方面基本事实。特别是在审理实际施工人与第三人的债权债务实际发生情况过程中，应当正确运用证据规则，合理分配举证责任，严格审查案件基础事实，防止实际施工人与第三人伪造、夸大债权数额，损害建筑施工企业的合法利益。

2.（严查买卖、租赁事实）建筑工程买卖、租赁纠纷案件，出卖人、出租人对买卖、租赁基础事实负有举证责任。人民法院应通过对合同、结算单、欠条、送货单等证据的综合分析判断，严格审查合同订立、履行及相关债权凭证的真实性，排除合理怀疑，正确认定购买材料、租赁器材等基础事实。建筑施工企业或实际施工人对以上基础事实提出异议的，应当承担举证责任。

出卖人、出租人主张建筑施工企业承担给付义务，建筑施工企业认为材料、租赁器材产生款项与实际不符，要求对已完成工程量需要的材料、租赁器材的相关事实鉴定的，应当予以准许。经鉴定，对材料、租赁器材产生款项与实际明显不符的，出卖人、出租人应当说明原因并承担举证责任。举证不能排除合理怀疑的，其主张不予支持。

3.（严查借贷事实）建筑工程借贷纠纷案件，出借人对借贷基础事实负有举证责任，人民法院应对借款合同、借款是否实际发生及借款本金数额的真实性予以严格审查。

对数额较大的借贷案件，建筑施工企业或实际施工人辩称借款未实际发生或债权凭证载明的借款本金数额包含利息，且提供的证据足以使法官对债权凭证或债权凭证载明本金数额的真实性产生合理怀疑的，应由出借人就借款是否实际发生及借款本金数额的真实性承担举证责任。出借人应对签订的借贷合同、出具债权凭证时间、地点及所涉资金的来源、交付方式、时间、地点等订立、履行合同的因素予以举证证明。举证不能排除合理怀疑的，其主张不予支持。

4.（有无挂靠等非法协议）建筑施工企业、实际施工人与第三人买卖、租赁、借贷等合同纠纷案件，应当查明建筑施工企业与实际施工人的协议内容及其他相关事实，以确定建筑施工企业与实际施工人法律关系性质及效力，确认是否属于工程挂靠、转包、违法分包协议。

5.（诉讼主体追加）审理涉建筑工程买卖、租赁、借贷等纠纷案件，对建筑施工企业和实际施工人可能存在工程挂靠、转包、违法分包法律关系，出卖人、出租人、出借人只起诉建筑施工企业或实际施工人的，应根据案件具体情况对是否追加被告、诉讼请求的责任主体等进行法律释明。当事人申请追加另一方为共同被告的，应予准许；当事人不申请追加的，法院可以视案件具体情况决定是否依职权追加。

出卖人、出租人、出借人只起诉建筑施工企业或实际施工人，且认定责任主体明确无争议的，为查明买卖、租赁、借贷等交易相关事实，可依申请或依职权追加另一方为第三人。

6.（项目部一般不列为诉讼主体）办理注册登记手续并领取营业执照的项目部可以作为诉讼主体。没有办理注册登记手续并领取营业执照的项目部不能成为诉讼主体。没有办理注册登记手续并领取营业执照，因真实行政隶属关系而设立的项目部产生的纠纷，应以其设立的单位为诉讼主体。因工程挂靠、转包、违法分包而设立的项目部产生的纠纷，应当以实际施工人为诉讼主体，不以项目部为诉讼主体。

7.（真实行政隶属关系与其他关系的判断）具有以下情形的，属于合法的行政隶属关系：（1）建筑施工企业对现场施工方具有产权关系和统一的财务管理；（2）建筑施工企业对现场施工方项目经理及主要工程管理人员之间有合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系。

实际施工人和建筑施工企业之间的挂靠等协议使用规避法律禁止性规定的名称和用语，如将挂靠协议表述为“项目内部承包协议”“项目管理责任书”，将转包协议表述为“项目分包协议”“内部承包协议”等，对此应当根据协议的具体内容予以甄别。

下列行为属转包行为：（1）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人的；（2）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；（3）法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，可以认定为转包行为。

下列行为属违法分包行为：（1）总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件单位的；（2）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（3）分包单位将其承包的建设工程再分包的；（4）法律、法规、规章规定的其他违法分包建设工程的行为。

下列行为属挂靠行为：（1）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（2）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。

具备下列情形之一的，可以认定为挂靠行为：（1）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（2）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（3）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系。

8.工程挂靠、转包、违法分包约定，违反建筑法、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律的效力性强制性规定，应认定该约定无效。工程挂靠、转包、违法分包合同无效不影响买卖、租赁、借贷合同的效力，以保护交易安全。

9.（真实行政隶属关系责任承担）与建筑施工企业具有行政隶属关系的项目部、项目经理或其他工作人员，在职权范围内以建筑施工企业名义所从事的买卖、租赁、借贷等相关行为，构成职务行为，其行为后果由建筑施工企业承担。

建筑施工企业项目经理或其他工作人员，在职权范围内以自己的名义所从事的买卖、租赁、借贷等相关行为，应当按照合同法第四百零二条、第四百零三条的规定，买卖、租赁、借贷出卖人、出租人、出借人可以选择项目经理或其他工作人员承担责任。项目经理或其他工作人员承担责任后可以向建筑施工企业主张。

建筑施工企业工作人员职权范围应按相关人员所处职位的性质、建筑施工企业有无明确授权等因素进行综合分析判断。

项目经理或其他工作人员超越职权、职权终止后以建筑施工企业名义从事相关行为的，按情形分别处理：（1）符合合同法第四十九条的关于表见代理制度规定的，由建筑施工企业承担责任；（2）虽不构成表见代理，但行为主观上为了单位利益，客观上与职务具有内在关系的，合同无效，由建筑施工企业、出卖人、出租人、出借人按照过错大小承担缔约过错责任；（3）不构成表见代理，仅属于个人行为的，合同无效，由本人自行承担相应责任。

10.（非法关系责任承担）建筑工程施工挂靠、转包、违法分包等关系中的项目部、项目经理或其他工作人员等实际施工人在施工过程中对外从事买卖、租赁、借贷等相关行为，不属于职务行为，但实际施工人依法取得建筑施工企业授权委托或建筑施工企业对实际施工人以自己名义对外从事的行为予以追认的，相关人起诉要求建筑施工企业承担责任的，应予以支持。

虽没有取得建筑施工企业授权委托或建筑施工企业对实际施工人以自己名义对外从事的行为未予以追认的，但符合合同法第四十九条的关于表见代理制度规定的，由建筑施工企业承担责任，工程挂靠、转包、违法分包等关系中双方约定建筑施工企业对建筑工程所涉债权债务不承担责任的，不能对抗善意出卖人、出租人、出借人。建筑施工企业在承担责任后可依法向实际施工人追偿。

不构成表见代理制度的，实际施工人与第三人买卖、租赁、借贷等合同无效，由建筑施工企业、实际施工人和出卖人、出租人、出借人按照过错大小承担相应责任。

11.（表见代理法律构成要件）表见代理是基于建筑施工企业的过错，使出卖人、出租人、出借人有理由相信实际施工人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由建筑施工企业承担的一种特殊的无权代理。

第一，建筑施工企业具有过错，即实际施工人具有代理权的表现是因为建筑施工企业的过错造成的。工程挂靠、转包、违法分包均系违法，应当认定建筑施工企业具有过错。建筑施工企业对无权代理不具有过错的，不构成表见代理。

第二，客观上存在使出卖人、出租人、出借人有正当理由相信实际施工人有代理权的情形，即实际施工人有被授权的表面现象。以下情形应认定实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表面现象：

（1）实际施工人对外订立合同时，出示建筑施工企业的聘书、与建筑施工企业签订的对建筑施工企业无责任限制的“项目内部承包协议”“项目管理责任书”等协议，或加盖建筑施工企业或项目部符合要求的相关印章；

（2）实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑施工企业同意刻制的相关印章，出卖人、出租人、出借人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑施工企业知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的；

（3）实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑施工企业、项目部或工地名义订立，出卖人、出租人、出借人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有工程项目部项目经理或其他相关身份的；

（4）实际施工人与出卖人、出租人、出借人未订立书面合同，仅口头协议，但出卖人、出租人、出借人能举证证明实际施工人在形成合意时时以建筑施工企业、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有工程项目部项目经理或其他相关身份的；

（5）建筑施工企业允许实际施工人借用自己名义对外实施买卖、租赁、借贷等相关行为用于项目工程，但又约定自己不承担责任的；

（6）实际施工人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形。

第三，出卖人、出租人、出借人善意且无过失。

善意是指出卖人、出租人、出借人不知或者不应当知道代理人所实施的行为是无权代理行为，且这种不知情并非是因其疏忽和懈怠所造成的，即第三人主观上无过失。在衡量出卖人、出租人、出借人是否构成善意无过失时，应依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导纪要》第十四条的规定作出综合分析判断，以普通人的注意能力和交易习惯进行判断。一般来说，第三人对于代理人的身份及其权限不必要向本人核对，但应对代理人出示的证明文件进行认真审核，尽到善意出卖人、出租人、出借人的注意义务。如不予审核或审核不严，轻率地相信代理人有代理权，则第三人则无权主张表见代理，而应因自己的过失承担不利的法律后果。

12.（不构成表见代理情形）下列情形不应认定构成表见代理：

（1）建筑施工企业授权明确，出卖人、出租人、出借人明知实际施工人越权代理的；

（2）合同的订立履行明显损害建筑施工企业利益的；

（3）实际施工人以自己的名义与出卖人、出租人、出借人订立、履行合同后，未经建筑施工企业授权又以建筑施工企业名义出具债权凭证的；

（4）实际施工人加盖私刻（或伪造）的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项工程有关的；

（5）实际施工人订立合同未加盖建筑公司或项目部相关印章，即以建筑公司、项目部或工地的名义订立合同，出卖人、出租人、出借人无证据证明实际施工人出示过任命书、授权委托书或其具有其他相信实际施工人有代理权的理由和依据；

（6）大额借贷资金现金交付于实际施工人，且无证据证明资金的交付、使用与本项目工程有关；

（7）通过对合同缔结和出具债权凭证时间、以谁名义出具、标的物的种类性质及交付使用等情况的综合分析判断，实际施工人或其与出卖人、出租人、出借人的行为明显与常情常理不符的；

（8）出卖人、出租人、出借人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑施工企业名义与之发生交易的；

（9）不应认定构成表见代理的其他情形。

13.（举证责任分配）建筑施工企业举证证明实际施工人确系无权代理，出卖人、出租人、出借人主张实际施工人的行为构成表见代理的，应依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的知道纪要》（以下简称《纪要》）第十三条的规定，对“实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象”和“善意且无过失地相信行为人具有代理权”承担举证责任。建筑施工企业主张实际施工人的行为不构成表见代理的，可对出卖人、出租人、出借人主观恶意或重大过失等情形进行反驳举证。

14.不构成表见代理，但符合代位权诉讼的，出卖人、出租人、出借人可以请求发包人、建筑施工企业在未付工程款范围内承担给付义务。

15.（合同标的物使用视为追认）对建筑施工企业和实际施工人的法律关系、实际施工人行为是否构成表见代理，难以准确界定的，应将合同标的物的使用情况作为重要参考因素予以审理，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的，由于涉及工程的合法施工主体为建筑施工企业，对工程施工负有管理的义务，其没有履行管理义务拒绝实际用于工程施工，可以视为对实际施工人行为的追认，根据民法通则第六十六条，由此产生的民事法律责任由建筑施工企业承担责任。

16.（合同标的物的使用的证明）出卖人、出租人、出借人对“合同标的物的使用”承担举证责任。

出卖人、出租人举证证明已将买卖、租赁合同标的物交付至项目部有关人员和工地相关地点的，可以认定买卖、租赁合同标的物用于工程项目。建筑施工企业或实际施工人否认买卖、租赁合同标的物实际用于工程项目的，应证明合同标的物的确切去向，或对工程所用该种标的物的来源、数量及工程所需该种标的物的数量等事实承担举证责任。

出借人举证证明已将借贷资金通过转账、现金解款、票据等方式交付于建筑施工企业或项目部的，可以认定所借资金用于工程项目。建筑施工企业或实际施工人否认所借资金实际用于工程项目的，应证明所借资金的确切去向，或对工程所用资金来源、数额及工程所需资金数额等事实承担举证责任。

数额较大的借贷资金未进入建筑施工企业或项目部账户，直接现金交付于实际施工人的，建筑施工企业否认所借资金实际用于工程项目的，不应直接认定所借资金用于工程项目。实际施工人对所借资金是否实际用于工程项目承担举证责任，且所举证据间应形成紧密的证据链条，基本达到所借资金与用于工程开支资金系同一资金的证明程度。

17.（概念范围）本《纪要》所称施工企业是指建筑施工合同中的承包人，既包括有效建筑施工合同中的承包人，又包括无效建筑施工合同中的承包人；实际施工人是指无效建筑施工合同中的承包人，转包人、违法分包人的合同相对人，以及借用他人资质承揽工程的施工人，即挂靠人。

近年来，我国的房地产业得到了迅速的发展，在此过程中，由于多种原因，建筑施工领域内的挂靠、转包、违法分包屡禁不止。在挂靠、转包、违法分包施工过程中，一些实际施工人以建筑工程建筑单位名义对外与第三人签订买卖、租赁、借贷等合同后，因工程款的支付问题常常发生纠纷诉至法院。一方面这类案件的案件事实认定存在一定难度。第三人起诉的主要证据往往仅是实际施工人的一纸借条、欠条，建筑单位由于往往不参加工程的任何施工管理，对前述纠纷的实际情况不知情，否认借条、欠条的真实性。客观上这些借条、欠条仅有实际施工人与第三人的签名，特别是建筑单位和实际施工人在履行双方的挂靠、转包、违法分包合同发生纠纷后，的确不能排除实际施工人与第三人伪造、夸大债权的可能性。另一方面，该类案件的法律适用一直没有明确规定。对当事人而言，建筑单位、实际施工人与第三人也因此无法形成一个基本共识，在审理过程中，调解率低、上诉率高。特别是2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》界定了合同法第四十九条规定的表见代理制度具体构成要件后，申诉、抗诉进入再审的该类案件明显增加，仅去年审监庭就再审了该类案件六十余件。对法院而言，在再审这类案件过程中，我们发现重庆市各级法院对这类案件的裁判的理由和处理结果不一致，甚至截然相反。有判建筑单位、实际施工人承担连带责任的；有判实际施工人承担给付责任、建筑单位承担补充责任的；不判连带责任和补充责任，基本相同的案情有判建筑单位承担责任，也有判实际施工人承担责任的，即使结果一致，理由也不相同，有以职务行为为由，也有以表见代理为由。上述现象的存在，加大了司法成本，损害司法权威。为统一全市法院审理这类案件的裁判尺度，规范建筑市场秩序，保护善意第三人，兼顾建筑单位的合法利益，重庆市高级人民法院审判监督庭经过调研，根据民法通则、合同法、建筑法、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规、司法解释，结合重庆市实际情况，梳理和总结该类纠纷的裁判观点。

存在挂靠、转包、违法分包关系的纠纷案件，大致有侵权行为纠纷案件和合同之债纠纷案件。在侵权行为纠纷案件中，一般均判决挂靠方和被挂靠方因共同过错承担连带责任，这在交通事故损害赔偿案件中尤为普遍。合同之债纠纷案件主要包括与建设单位的施工合同纠纷，与实际施工人劳动者劳务纠纷，与第三人的买卖、租赁、借贷等合同纠纷。在与建设单位的施工合同纠纷案件中，一般均尊重合同的相对性原则，但法律特别规定，建筑单位、实际施工人对建筑工程质量对建设单位承担连带责任。在与实际施工人劳动者劳务纠纷中，如果实际施工人具有合法用工主体，由实际施工人自行承担责任；如果实际施工人不具有合法用工主体，为了保护劳动者的利益，由实际施工人和建筑单位承担连带责任。

目前，关于在建筑单位、实际施工人与第三人的买卖、租赁、借贷等合同纠纷案件中责任承担主体方面，主要有以下三种判决模式：

1.判决建筑单位或实际施工人承担责任。即对挂靠、转包、违法分包合同的效力进行无效认定后，对不构成委托代理和表见代理的，判决由实际施工人承担责任，构成委托代理或表见代理的，由建筑单位承担责任。其依据的是合同相对性原则和表见代理制度，兼顾了建筑单位、实际施工人和第三人的利益，符合现行法律框架。

但这种判决模式中的相当部分案件判决错误地认定挂靠、转包、违法分包合同下实际施工人行为属于职务行为。即不对挂靠、转包、违法分包合同的效力进行认定，不区分是否构成职务行为，而直接根据挂靠、转包、违法分包合同的部分约定以实际施工人行为属于职务行为为由，判决由建筑单位承担责任，过分加大了建筑单位的责任，建筑单位经常以实际施工人不是其职工、合同不是其意思表示，故其不应履行合同义务为由申诉。同时，对表见代理的认定因合同法规定（仅要求有理由相信即可）过于原则而过于宽泛，只要求客观上具有代理权的表象，不审查第三人主观上是否善意无过失，过分加大了建筑单位的责任。在《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》出台后，建筑单位申诉明显增多。

2.判决实际施工人和建筑单位承担连带清偿责任。其优点在于：（1）有利于有利于规范建筑市场、制裁违法行为、督促建筑企业加强合同和施工管理，引导社会树立正确的价值取向。（2）有利于充分保护善意第三人的利益。（3）使该类案件的责任承担的认定变得简便易行。（4）可以防止实际施工人和第三人伪造、夸大债权。

同时，该判决模式也有可参照的法律依据。虽然建筑单位和实际施工人应承担何种法律责任，法律未明确规定，但责任认定上可以参照最高人民法院的相关规定。比如：建筑法第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条规定：施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义订立建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条、第五十二条有相应的规定。

但这一模式也有明显的缺陷：（1）法律依据不足。法律关于连带责任的设定，将各债务人的责任扩张至其他债务人，使其他债务人承担了较为严重的法律后果，因此，法院在认定当事人是否承担连带责任时应当慎重。根据民法通则第八十七条的规定，连带责任仅存在于法律的规定或当事人的约定中。凡法律无明文规定或当事人之间无明确约定时，一般不能判由当事人承担连带责任。虽然挂靠人与被挂靠人的诉讼地位具有一定法律和理论依据，但判决实际施工人和建筑公司承担连带责任还是缺乏法律依据。在履行建设工程施工合同中挂靠人以被挂靠人名义订立原材料买卖合同等对外所导致的民事责任，不属于“因履行该合同产生的民事责任”，故该规定不能直接移植到涉建工程对外合同纠纷案件的处理中。（2）既然适用表见代理的规定来确定建筑单位是否承担责任，只涉及建筑单位是否担责问题，再判决单位与实际施工人承担连带责任存在矛盾。

3.判决实际施工人承担责任，建筑单位对实际施工人不能清偿债务部分承担赔偿责任。理由是：根据权利义务相一致的原则，建筑单位承担补充清偿责任，既使实际施工人必须对自己的行为负责，又对债权人债权的实现没有影响，即使实际施工人不能承担民事责任，建筑单位也有足够实力承担民事责任。

这三种不同的判决方式各有优势和缺点。第一种判决方式更能兼顾建筑单位、实际施工人和第三人的利益，符合现行法律规定。第二、三种方式目前尚无明确的法律依据，在实际施工人行为构成表见代理时还与法律抵触。本意见采用第一种判决方式的基本思路。首先，查明建筑单位和实际施工人的法律关系，区分是真实行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包等非法关系；其次，在认定法律关系性质的基础上，确定行为的性质，如是真实行政隶属关系，则考虑是职务行为还是个人行为；如属于挂靠、转包、违法分包等非法关系则考虑是委托代理、表见代理，还是狭义的无权代理；最后，根据行为性质不同，再确定责任主体的承担。以此纠正一些不加区分行为性质，简单以职务行为或过于扩大表见代理判决建筑单位承担责任，过分加大建筑单位责任的不良做法。按照此思路，本意见具体界定实际施工人行为的性质，细化职务行为、委托代理、表见代理的认定，明确不同行为性质和情形下的责任承担。

1.关于第7条真实行政隶属关系与其他关系的判断。实践中，实际施工人和建筑单位之间的挂靠等协议往往使用规避法律禁止性规定的名称和用语，如将挂靠协议表述为“项目承包协议”“项目管理责任书”，将转包协议表述为“项目分包协议”“内部承包协议”等。第9条具体规定了怎样区分真实行政隶属关系与挂靠、转包、违法分包等非法关系。这些规定散见于合同法、建设部的规章以及一些地方性文件规定，意见进行了归纳提炼，更为具体。

2.关于9、10条真实行政隶属关系承担和非法关系责任承担。这两条规定审理此类案件，应严格区分建筑单位实质上的职员与挂靠等关系中实际施工人等建筑单位形式上的职员，这两种人员身份不同，其行为性质不同，适用法律也不同。第9、10条规定了认定责任归属的基本区分原则。这两条规定的主要意义在于：实践中对职务代理和表见代理的适用较为混乱，有些法院对挂靠等关系背景下的项目经理（即实际施工人）对外所从事的行为也一概认定为职务行为，并适用职务代理规则确定建筑单位为责任主体。我们认为这一观点是不妥当的。挂靠等关系中，实际施工人只是通过一定形式利用建筑单位的资质，双方都约定债权债务由实际施工人负责，实际施工人与建筑单位也不存在任何职务关系，因而根本谈不上所谓职务代理问题。有些法院之所以会认为实际施工人的行为构成职务代理，不过是因为挂靠等关系双方为规避法律和方便实际施工人组织施工，往往赋予实际施工人项目部项目经理等身份。但这种身份的取得显然不是基于行政隶属关系而是一种形式上的需要，客观上形成具有代理权的表象，是构成表见代理的前提之一。因而在实际施工人以建筑单位名义对外从事商事行为时，基于保护善意第三人的目的，应适用表见代理规定来确定责任归属。

3.关于8条实际施工人和第三人买卖、租赁、借贷合同的效力。工程挂靠、转包、违法分包协议，违反建筑法等相关法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定无效。但建筑单位对实际施工人对外实施买卖、租赁、借贷等相关行为的授权条款并不因此无效。工程挂靠、转包、违法分包合同无效不影响买卖、租赁、借贷合同的效力，以保护交易安全。

工程挂靠、转包、违法分包协议，违反合同法、建筑法的规定，应当无效，这已经属于共识。但对于因工程挂靠、转包、违法分包协议而产生的实际施工人和第三人之间的买卖、租赁、借贷合同的效力是否因挂靠、转包、违法分包协议无效而无效，实践中亦有不同认识。有人认为挂靠、转包、违法分包协议是买卖、租赁、借贷合同的基础，买卖、租赁、借贷合同是履行挂靠、转包、违法分包协议结果，因此在此基础上的买卖、租赁、借贷合同也应当无效。我们认为，挂靠、转包、违法分包协议与买卖、租赁、借贷合同虽然具有一定事实上的牵连关系，但买卖、租赁、借贷合同是一个独立、可以分开的法律行为。合同的无效，应当按照法律规定的无效事由进行认定，只有具有其规定的无效事由才能认定合同无效，挂靠、转包、违法分包协议与实际施工人和第三人之间的买卖、租赁、借贷合同不是主合同和从合同关系，工程挂靠、转包、违法分包合同无效不影响买卖、租赁、借贷合同的效力，这是保护交易安全的要求。

同时，在一些挂靠、转包、违法分包协议案中，建筑单位明确授权实际施工人对外以其名义实施买卖、租赁、借贷等相关行为的授权条款，因实施买卖、租赁、借贷等相关行为并不需要特别的资质许可，因此并不当然无效。

4.关于第11、12条表见代理认定的规定。合同法第四十九条没有规定表见代理的具体构成要件，仅笼统地规定第三人有理由相信代理人具有代理权，即可认定合同有效。因此表见代理的适用一直是民事审判领域的难点，确实表见代理的理解和适用带有很大的主观性，社会经验、阅历及法律知识的差别都会造成不同的认识。表见代理属于无权代理的一种，依无权代理的处理原则，其行为后果本应由无权代理的行为人和第三人共同承担。但是表见代理的起因与授权有关系，“没有代理权”“超越代理权”或“代理权终止后”的前提都是有一定的授权或者曾有授权或者有使第三人相信有授权的情形，此时，授权人对表见代理行为的发生具有不可推卸的责任。在这种情况下，完全由善意第三人承担行为的后果不符合法的公平、诚实信用原则，更不利于当事人在市场活动中的交易安全。因此，合同法设定了表见代理制度，对特定情况下的无权代理行为予以肯定。表见代理分为授权型、越权型及权限延续型。挂靠、转包、违法分包涉及的类案一般是授权型表见代理。授权型表见代理即行为人实际上无代理权，但因本人自己的行为造成相对人误以为行为人有代理权时，本人要对相对人承担实际授权人的责任。工程挂靠、转包、违法分包等关系中，产生表见代理一般有以下两种情况：（1）本人以某种形式向相对人表示已经授权而实际上未授权，例如任命实际施工人为项目经理、施工合同上由实际施工人作为代理人签字等，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为，这种情况下，本人的意思表示可以是直接的，也可以是间接的，相对人可以是特定的，也可以是不特定的。（2）建筑单位将具有代理权象征的文书、印章交与实际施工人，实际施工人凭此以本人的名义从事民事活动，相对人对此信赖而进行的交易。比如实际施工人加盖项目部印章，项目部印章虽然不是授权委托书，但其与建筑单位有密切联系，具有专用性，起着证明代理权的作用，善意相对人相信行为人有代理权而与之订立合同，构成表见代理。

2009年7月《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）对构成表见代理的要件提出了明确的要求，11、12条根据意见要求，细化了“客观上形成具有代理权的表象”的情形，对第三人“善意无过失”判断的具体标准做了规定，同时对不构成表见代理的突出情况分别作出了列举式规定。

5.关于第13条在认定表见代理案件中举证责任的分配。按照民事诉讼中“谁主张，谁举证”的一般举证责任分配原则，第13条对表见代理举证责任分配作了规定。依照合同法第四十九条关于“相对人有理由相信行为人有代理权”的规定及《意见》第十三条的规定，在这类案件中，表见代理的举证责任分配一般依以下步骤：首先，由建筑单位承担对实际施工人系无权代理的举证责任，比如不是单位工作人员、与单位系挂靠关系、公章系盗用或私刻等。其次，由相对人承担证明信赖实际施工人有代理权且信赖是有理由的举证责任，这里包括实际施工人具有权利外观和相对人善意无过失两个方面，比如实际施工人具有项目经理等身份、所持项目部印章系真实的等。再次，由建筑单位承担对相对人主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失的举证责任。这三个方面的举证是递进的，仅当前一个举证充分后，再递进到下一个举证环节。比如，建筑单位如果无法举证证明行为人越权，则不能进入下一个环节的举证，行为人的行为将被认为是授权行为。建筑单位举出充分证据证明实际施工人越权，则相对人必须举证证明“有理由相信实际施工人有代理权”，如果举证不充分，则无需进入下一环节的举证，表见代理直接被否认。在相对人证明其“有理由相信行为人有代理权”时，还要允许建筑单位反驳举证，对相对人主观恶意或重大过失进行证明。通常，相对人为自己“有理由相信行为人有代理权”进行的举证和建筑单位的反驳举证是交叉进行的，是一个举证和质证交叉进行的过程，法院根据双方举、质证情况系统认证、综合判断。一旦相对人证明了自己“有理由相信行为人有代理权”，则其主观上也就当然属于善意，反之亦然。一旦建筑单位证明了相对人主观存在恶意或重大过失，那么相对人也就“没有理由相信行为人有代理权”，表见代理就不成立。

6.关于第15条特殊情况下合同标的物使用视为追认的规定。实践中存在一些案件，建筑单位和实际施工人没有书面合同，双方的法律关系各执一词，证据均不充分，其法律关系的性质难以判断；由于表见代理对当事人的善意无过失具有很大的主观性，实际施工人行为是否构成表见代理，难以准确界定，存在重大争议，此时，应将合同标的物的用途作为重要参考因素予以审查，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工，由于涉及工程的名义施工主体均应为建筑单位，对工程施工负有管理的义务，其没有履行管理义务拒绝实际用于工程施工，可以视为对实际施工人行为的追认认定，建筑单位承担责任。