导语：

　　医务人员在诊疗过程中应尽到合理诊疗义务，履行义务瑕疵将导致赔偿责任，但此义务是有一定的限制的，患者在医疗行为中也将承担一部分风险责任。

　　一、有风险的医疗行为如果是在征得患者及其亲属同意后实施的，风险责任应由患者及其亲属承担

　　——郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案(南京市中级人民法院二审民事判决书)

　　裁判摘要：公共医疗卫生服务机构履行医疗服务合同时，在非紧急情况下，未经同意擅自改变合同双方约定的医疗方案，属于《合同法》第107条规定的履行合同义务不符合约定的行为。

　　南京市中级人民法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。郑雪峰、陈国青现虽无直接证据证明双方约定采取ISCI治疗技术，但其所提交的2002年9月25日的交费单据表明，人民医院是按照ISCI技术的收费标准收取的医疗费：电话录音及郑雪峰、陈国青致人民医院医务处的信件中均提到他们原来是要求采取ISCI技术进行治疗;人民医院提交的2002年9月9日“ivf促排卵治疗记录单”中亦记载了拟行治疗为ISCI 。上述间接证据相互印证，可以认定郑雪峰、陈国青与人民医院口头约定采取ISCI技术进行人工辅助生育治疗，人民医院应当按照双方的约定全面履行医疗服务合同。履行医疗服务合同时，在非紧急情况下，医院在未经过患者或其代理人同意的情况下，擅自改变双方约定的医疗方案，属于《合同法》第107条规定的履行合同义务不符合约定的行为。在本案中，人民医院为郑雪峰、陈国青治疗过程中，在未出现需要紧急抢救等非常状态的情况下，未经郑雪峰、陈国青同意，擅自改变治疗方案。人民医院的行为，属于履行合同义务不符合约定，由此造成合同相对方的损失，依法应当承担赔偿损失的责任，一审法院对违约责任和具体损失的认定是正确的，据此所作的判决并无不当。人民医院上诉理由不足，故不予支持。

　　一一《最高人民法院公报》2004年第8期(总第94期)。

　　案例二：方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷案(厦门市中级人民法院二审民事判决书)

　　裁判摘要：有风险的医疗行为如果是在征得患者及其亲属同意后实施的，风险责任应由患者及其亲属承担。

　　厦门市中级人民法院认为：第一次手术中清创不彻底与伤口感染并发骨髓炎之间存在因果关系，这是显而易见的事实。判断同安医院应否对此承担责任，不仅要看二者之间的因果关系，更要看导致同安医院不能履行彻底清创职责的原因是什么。正如多名医学专家分析的，方金凯的伤情决定了如果要保住这条腿，客观上难以一次彻底清创。“两害相权取其轻、两利相权取其重”，是人们面临两难问题时理智的选择。保住这条腿，既是医院更是患者的共同期望，因此当同安医院预告手术后可能出现的并发症时，方金凯及其亲属仍签字同意手术。当预料的风险出现后，方金凯闭口不谈自己事先愿意承担这个风险，只想以彻底清创是医院的职责为由追究医院的责任，这样的诉讼理由是不正当的。

　　从以上引述的手术记录可以看到，被上诉人同安医院对上诉人方金凯行植骨术时，除手术医师外，还有正副助手各一名、护士一名、麻醉人员一名，记录的手术全过程流畅、真实，符合操作规范，并无不当。方金凯没有任何其他根据，仅以其在术后X光片中未发现植入新骨为由怀疑同安医院的植骨术，申请切开活体进行探查，这样的鉴定没有必要，该申请不予采纳。正如专家所言，骨髓炎并发骨头坏死以及手术后过度运动造成的再次骨折，是使方金凯左下肢因骨头重叠而短缩的原因。植骨术植入的新骨，只能加固骨折处的愈合，无法撑开骨折处的重叠。植骨术与腿短缩之间不存在因果关系，同安医院不能因此承担医疗事故责任。

　　综上，当上诉人方金凯提起本案医疗损害赔偿的诉讼后，被上诉人同安医院已经以充分的证据证明了事实真相，完成了举证责任。一审认定的事实清楚，适用法律正确，判处适当，应当维持。方金凯的上诉理由不能成立，应予驳回。

　　一一《最高人民法院公报》2004年第2期(总第88期)。

　　二、患者提出的病历异议成立，是否能够依此认定医疗机构承担侵权责任

　　问：我们在审理一起医疗损害赔偿纠纷案件时，患者对医院提交的病历提出了两点异议，经审查异议成立，患者以此为依据，要求判决医院承担侵权责任，是否应当支持?

　　答：《侵权责任法》第61条规定了医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并保管相关病历资料。医疗机构及其医务人员书写病历，应当符合《病历书写规范》的相关规定。但是，根据《侵权责任法》第54条的规定，医疗侵权责任的构成，必须符合医疗行为、过错、因果关系和损害后果的构成要件。病历书写或保管存在过错，不能满足侵权责任的全部构成要件，因而不能仅仅因患者提出的病历异议成立，而认定医疗机构承担侵权责任。

　　根据最高人民法院《民事证据规定》第4条第1款第(8)项的规定，医疗机构应当就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。而过错与因果关系的认定，主要是通过记载医疗过程的文书资料即病历来实现的。实践中，由于医疗行为的专业性，医疗过错以及因果关系的证明，一般还需要通过鉴定，而病历也是进行鉴定的重要依据。在医疗损害赔偿纠纷案件中，如果经质证能够认定医院提交的病历资料存在问题，应当区别不同情况予以处理：对病历问题不影响鉴定结论作出或医疗行为过错及因果关系认定的，仍应依据该病历作出医疗行为是否存在过错以及是否成立因果关系的认定;因病历问题导致依据该病历不能作出鉴定结论或难以认定医疗行为是否存在过错以及是否成立因果关系的，则应当由对病历制作和保管负有责任的医疗机构承担举证不能的不利后果。因此，只有因患者提出的病历异议成立，并因此导致不能依据该病历作出医疗过错及因果关系的认定，而患者又在接受治疗后出现了人身损害后果的情况下，才可以通过推定医疗过错及因果关系成立，最终认定医疗机构承担相应的侵权责任。

　　——《患者提出的病历异议成立，是否能够依此认定医疗机构承担侵权责任》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2012年第4辑(总第52辑)，人民法院出版社2013年版，第251页。

　　三、对患者知情同意权的限制

　　对患者知情同意权的限制主要有以下几个方面：

　　1.患者的拒绝或者放弃

　　患者对知情同意权的拒绝或者放弃，既可以表现为对知情权的拒绝或者放弃，又可以表现为同意权的拒绝或者放弃。而从逻辑的角度看，必是先有知情权的实现，后有同意权的行使，如果患者对知情权予以拒绝或者放弃，则无所谓同意权的行使。所以，如果医务人员在履行向患者的告知义务时，患者因故予以拒绝或者放弃，则在事后以医务人员侵害其同意权为由提出诉讼请求就不能得到支持。同样，如果医务人员履行了告知义务，患者知情后因故作出拒绝或者放弃同意继续诊疗的决定，或者故意怠慢作出是否同意的决定，此时，因为是患者本身的原因拒绝知情或者同意，医务人员没有侵害患者的知情同意权，就不应该承担任何责任。

　　2.基于公共利益的强制治疗行为

　　为了使公共利益以及他人利益免受正在发生的危险的侵害或者威胁，医疗机构依照法律法规授权，可以对正在发生特殊疾病的患者在必要情况下强制行使救护和诊疗措施，而患者必须接受，无权拒绝。这就在医疗机构和患者之间形成了强制医疗关系，医疗机构据此对患者展开救助和诊疗工作就属于强制医疗行为。

　　3.医务人员履行说明义务的自由裁量行为

　　所谓医务人员履行说明义务的自由裁量行为，主要是指在医疗过程中医务人员履行说明义务时，在向患者告知的内容、对象、时机和方式上享有一定的选择权。比如对一些可能对意志薄弱者产生有害后果的信息、患者已知的信息、明显轻微不会对患者知情同意权造成损害的信息等，可不履行说明义务。

　　——奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究组编著：《(中华人民共和国侵权责任法)条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第401～402页。

　　四、在法定情形下，医疗机构未履行紧急救治义务应承担相应的法律责任

　　医疗机构没有实施紧急救治义务是否承担法律责任?在审判中处理这个问题首先要确定医疗机构实施紧急救治行为的性质。诊疗活动是医疗机构与患者共同参与的活动，在该活动中，医疗机构组织实施医疗救治，患者请求并获得医疗救治，其目的是维护患者的生命健康利益(即法律上的生命健康权)。生命健康是人的最重大利益，如果将医疗机构实施医疗救治作为其一项权利，则医疗机构不行使医疗救治权无须承担法律责任;相应地，患者需要获得医疗救治时难以得到有效的法律保障，因此，医疗活动中患者请求并获得医疗救治(包括紧急情况下请求并获得医疗救治)应当是患者的权利，医疗机构买施医疗救治则是保障患者该权利的对应义务。

　　生命垂危患者的病情特点要求医疗人员必须迅速实施救治，否则就会造成患者生命健康不可逆转的严重损害，在法律上规定患者的紧急救治权是对人的生命健康价值至上的肯定，是非常必要的。所以，在生命垂危等紧急情况下，请求并获得救治理应是患者的权利，紧急救治权应是患者的权利且应是医疗机构的义务。如果在法定情形下，医疗机构没有履行紧急救治的义务，应当承担相应的法律责任。

　　——最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《(中华人民共和国侵权责任法)条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第405～40 6页。

　　五、医务人员在诊疗过程中尽到合理诊疗义务的认定

　　最高人民法院民一庭意见：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。医务人员的合理诊疗义务，从反面理解，还包含其不得对于患者进行过度医疗的义务。

　　附：审判指导

　　一、“当时的医疗水平"的理解

　　(略)

　　二、过度医疗的认定

　　医务人员的合理诊疗义务，从反面理解，还包含其不得对患者进行过度医疗的义务。过度医疗是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反法定及约定义务，提供了超过患者实际需要的医疗服务，造成患者人身伤害及财产损失的行为。过度医疗是医疗侵权行为的一种类型，其构成要件包括以下几个方面：第一，过度医疗的行为主体必须是医疗机构，其主体不包括非法行医者、药店服务人员。第二，医疗机构提供了超过患者实际需要的医疗服务。如实施了不必要的检查等等。此种医疗服务行为超出了治疗疾病的实际需要，对疾病的诊断没有积极效果，是多余且不合理的。第三，过度医疗行为造成患者损害，虽然有过度医疗行为，但没有损害后果的，不属于法律意义上的过度医疗。第四，过度医疗行为和损害后果之间有因果关系。虽存在过度医疗行为。但患者的不良后果是由于患者体质特殊、病情异常或者意外事件、不可抗力等原因导致，亦不属于医疗过度。第五，医疗机构存在过错，即医疗机构违反了法律法规规定的合理诊疗义务。过度诊疗表现为过度检查、过度诊断与过度治疗。具体表现在以下几个方面：一是在医疗检查方面，重复检查、应用高档医疗设备作一般检查以及进行不必要的检查。二是在治疗方面，小病大治，开大处方，用高价药，滥用抗生素，延长疗程或住院时间，诱导患者进行不必要的手术。三是在医疗保健方面，用高档设备进行普通检查，用吃补药或补品的方式代替保健。

　　——最高人民法院民事审判第一庭：《医务人员的合理诊疗义务》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判前沿》(第一辑)，人民法院出版社 2014年版，第152--155页。

　　三、法院应如何审查医疗机构对药品、消毒药剂、医疗器械的注意义务

　　尽管医疗机构对患者来说要承担严格责任，但如果医疗机构对患者承担法律责任以后，在确定医疗机构和生产者的责任时，还是要考虑各自的过错的。因此，法院需要审查医疗机构的注意义务。作为药品、消毒药剂、医疗器械的销售者之一，医疗机构在药品、消毒药剂、医疗器械的购销和对患者施用的环节中必须尽到合理的注意义务，这包括：(1)严格执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识; (2)统一进货渠道，避免因“吃回扣”而购进“三无产品”或者伪劣产品;(3)不得施用禁止使用的产品和过期淘汰的产品;(4)不得伪造产地、冒用他人的厂名、厂址、认证标志、名优标志等质量标志;(5)不得在产品中掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品;(6)正确使用医用产品; (7)建立购货档案以及严格的“进、销、调、存"和施用管理制度;(8)建立医疗器械证据保全制度和事故调查制度。

　　在药品、消毒药剂、医疗器械损害赔偿案件中也不要忽视指示缺陷。根据《产品质量法》之规定，根据新产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的，应用中文相应予以标明;需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料。

　　——最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《(中华人民共和国侵权责任法)条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第418页

　　四.对经患者同意实施实验性诊疗发生不良后果的责任承担

　　在许多科研、教学医院，经常有经过国家有关部门批准用于临床试验的药物、试剂、治疗仪器等在病人身上试用。对于患者签字同意进行实验诊疗发生不良后果的，医疗机构不承担责任。但试用必须按试验性诊疗的有关规定执行，必须说明使用的目的及可能会产生的不良后果及副作用，必须征得患者本人同意，并签订协议书。

　　一一最高人民法院侵权责任法研究组编著：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版。

　　五、医疗机构可否以停电构成不可抗力为由主张免责

　　按照《侵权责任法》第29条的规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。该条规定同样适用于医疗损害责任。因此，如果在诊疗活动中发生不可抗力的情形导致患者损害的，医疗机构可以免除责任。但在实践中出现停电致使手术无法进行从而导致患者损害，是否可以认定不可抗力，需要认真研究。在具备一定条件的医疗机构，在实施手术时，应该配有备用电源，停电不能构成不可抗力。

　　一一最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《(中华人民共和国侵权责任法)条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第423页。

　　六、审理医疗损害赔偿案件涉及鉴定的处理

　　医疗事故的鉴定人是否必须出庭?

　　问题：近年来，我们在审理医疗事故纠纷案件中发现，组织进行医疗事故技术鉴定的医学会，常常以没有先例为由，拒绝委派参与医疗事故技术鉴定的专家出庭接受当事人和法官的质询，并由此引发医学会作出的医疗事故技术鉴定能否作为定案依据之争。对此类鉴定的采信存在两种意见：一种意见认为，对符合《医疗事故处理条例》规定作出的医疗事故技术鉴定结论。如果当事人没有证据反驳，就应当作为进行医疗事故赔偿的依据;另一种意见则认为，比类鉴定结论作为证据的一种，需要经庭审质证后方能决定是否采信。因此。只要释疑请求主体或合议庭提出，作为答疑主体的医学会(鉴定人)必须出庭作证。因为涉及的专业技术性问题必须由鉴定单位进行说明，否则其所作出的医疗事故鉴定结论不能作为定案的依据。请问以上哪种意见正确?

　　《人民司法》研究组认为：医疗鉴定结论是证据的一种，应当在法庭上出示，由当事人予以质证。医疗鉴定结论经法庭质证确认后，具有证据效力。对于鉴定人是否必须出庭接受询问，我国法律无明确规定，人民法院在审判实践中不宜要求鉴定人必须出庭作证，如果当事人或法院对医疗鉴定结论中的相关问题存在疑问，人民法院可以去函要求鉴定机构出具书面意见予以说明。当然对于鉴定结论是否采信，由人民法院根据案件的具体情况而定。因此，我们认为，医疗鉴定结论必须在法庭上出示并经当事人质证，人民法院可以要求鉴定机构对于鉴定结论中的相关问题出具书面意见予以说明。鉴定人是否出庭不影响医疗事故鉴定结论的采信与否。

　　——《人民司法•应用》2010年第7期(总第594期)。