摘要：预约合同是伴随着我国市场经济的快速发展而逐渐产生的，但之前我国法律并未对此做出明确的规定，使得实践中大量关于此类合同的法律纠纷得不到解决。2012年《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第2条的出台正式规定了预约合同的独立地位，但是简短的条文过于原则性，且尚不足以解决实践中的所有问题。本文试图在新法规定的背景下探讨预约合同的若干问题，以期对将来我国预约制度体系的建立和完善提出一些有益的建议。

关键词：预约合同 本约 法律效力 违约救济

在交易领域，“由于市场情况瞬息万变，使得当事人面临费劲周折却无果而终的现实危险。”所以实践中往往存在这样一种情况：缔约当事人在合同订立条件尚未成熟之际，既不想错失交易机会又担心风险，所以双方通过意向书、认购书和备忘录等形式，来保障之后订立合同的权利，预约合同也逐渐进入人们的视野。一直以来，我国法律并没有与之相关的规定，使得法院对于此类案件的判决并不统一，纠纷得不到解决，影响司法权威。直至2008年，最高人民法院在公布的公报案例裁判文书中定义了预约合同及救济。2012年公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第2条首次在法律上正式承认了预约合同，对预约合同类型作了列举性规定，确定了违背合同义务将承担违约责任。如果说之前的讨论范围主要集中于预约合同的独立性、法律效力的话，那么在《买卖合同司法解释》出台之后，学界实务界则是主要针对预约合同的认定、违约责任的承担等问题产生争议。所以，笔者将对这些相关问题进行阐述，并提出一些自己的建议。

一、预约合同的概述

（一）预约制度的历史沿革

预约制度最初可追溯至古罗马。第一次提到预约合同的是1804年的《法国民法典》，但仅限于买卖契约。《德国民法典》第610条规定：“如果合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还请求权的，在发生疑问时，约定贷款。”从中可以看出虽未明确提出预约这一概念，但事实上是承认了消费借贷预约的。《日本民法典》则借鉴了法、德两国民法典的经验，既规定了买卖预约，又规定了消费借贷预约。奥地利、俄罗斯、瑞士等国家也先后在其民法典中对预约合同作出了明确规定。在英美法系国家，因为坚持对价理论，要求契约必须包括主体、标的、价格和履行期限等必要条件，所以预约合同得不到认可。随着社会经济的发展，“允诺禁反言”原则的出现使得预约效力问题得到肯定。

（二）预约合同的概念

对于预约的含义，台湾民法学家史尚宽先生认为:“预约是指约定将来订立一定契约之契约”。也有学者认为，“预约，或称预备性契约，是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议”。《买卖合同司法解释》将预约定义为“约定将来在一定期限内定义合同”。

（三）我国法律对预约合同的相关规定

我国在预约合同的规定上立法滞后于实践，相关制度发展缓慢。2003年出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中最早出现了预约的相关规定，但仅仅适用于商品房买卖环节。一直到2012年公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》中才首次正式从法律上承认了预约合同：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这对于理论研究和实务操作具有非常重要的意义。

二、预约合同的认定

（一）预约与本约的区分

从性质上看，预约和本约是相互独立且相互关联的合同的两个合同。两者的联系在于，预约合同是为了订立本约而成立的，而本约合同的订立也是履行预约合同的结果。两者的区别也是明显的：首先，成立的目的不同。预约合同成立的目的是为了订立本约，而本约合同成立的目的则是为了在缔约双方成立一定的法律权利义务关系。其次，内容不同。预约合同的内容是签订本约的义务，而本约的内容则是具体的，主要规定双方的权利义务。再次，两者不可能同时并存。订立本约后，预约合同则因目的实现而消灭；若未履行预约合同约定的义务，则本约根本未订立，因此都不存在两者同时并存的情形。最后，责任不同。违反预约合同，一般会产生请求对方订立合同的违约责任；违反本约合同，则根据合同的具体内容产生继续履行、赔偿损失等违约责任。

我国现行的法律明确了预约合同的独立地位，但是在具体现实中还是可能存在预约与本约难以区分的情况。要成立预约，应当具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特征。预约合同既然作为合同的一种，肯定符合合同成立的一般条件，因此，它的其他内容也可以通过解释加以补充。那此时通过合同解释得以补全的合同到底是预约还是本约呢？另外，预约作为合同应符合内容确定性的要求，以便与其他无拘束力的协议相区别；但另一方面预约若内容完全具体确定，则有可能不断靠近本约，引发两者界限不清的混乱。笔者认为，预约和本约的根本区别还是在于合同所指向的标的，究竟是买卖合同之标的物还是未来订立本约的作为义务，根据合同内容考察当事人的真实意思表示。对于一些未明确标明“预约”的合同，且具备类似于本约的相关内容，但是只要协议中存有未来订立一定合同的意思，我们就该将其确定为预约合同，尊重当事人订立合同的意愿，而不是经由合同解释论予以补正。

另外，有学者就认为，预约和本约的区分标准也更为多元，这些标准和要素包括当事人多大程度上就合同全部或大部条款达成一致，合同是否已经简化为最终的正式书面形式，交易所包含的细节达到何种水平，交易所涉金钱的数额等多方面内容。

（二）预约与意向书的区别

意向书起源于英美法系国家，它的性质出于一种完全无拘束力的事实文件和有确定性法律拘束力的合同之间。所以，意向书与预约合同还是存在区别的。但我国的《买卖合同司法解释》第2条提到了“意向书”，似乎将其等同于预约合同，这就与传统的理论产生了分歧。但在笔者看来，立法者的本意并不是想表达“意向书均应认定为预约合同”的意思，而是指符合条件的意向书可以作为预约的一种形式。

意向书和预约合同不可一概而论，虽然它们存在一定的相似之处。两者都发生在本约合同订立之前，都表明当事人有订立本约的意愿，所以它们很容易被混淆。在区别意向书和预约合同时，应注意以下几个标准：第一，是否具有订立本约的意思表示。意向书是合同双方在缔结正式合同之前就未来的合同内容达成的阶段性合意，只是表达一种愿意继续协商的意图。而预约合同除了这些还应当具有订立本约意思表示。第二，是否排除法律约束力。这是合同与其他协议的区别所在，也是区分一般性意向书与预约的关键点。若意向书中大多为模糊不清的表述，又不具备合同成立的必要条款，或者甚至直接以条款形式书面排除法律拘束力，这类意向书就不应确定为预约合同。第三，违背义务承担何种责任。预约合同各方负有磋商或缔约义务，违背合同义务应当承担相应的违约责任；而一般性意向书排除法律拘束力，不能就此主张任何违约责任。只可作为证明当事人信赖利益存在的证据而主张对方承担缔约过失责任。第四，是否交付了定金。如果当事人交付了定金，就表明其具有缔约意图，则可能成立预约合同。订约意向书因为不具有法律拘束力，当事人不可能交付定金。

三、预约合同的法律效力

预约合同的法律效力一直以来也是学界颇具争议的问题，存在以下四个观点：必须磋商说、应当缔约说、区分说、视为本约说。

“必须磋商说”认为：“如果一旦当事人之间达成预约，只要双方在未来某个时候为签订本约进行了磋商，就算是履行了预约合同的义务，是否最终成功签订本约则在所不问。”“应当缔约说”认为：“预约债务人负有订立本约的义务，债权人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时己为意思表示。”“区分说”认为：“应当具体情况具体分析。”如果预约合同条款规定的不详尽或者没有涉及本约的必备条款，那说明双方没有直接订立本约的意愿，应当适用“必须磋商说”，给双方继续沟通的空间，践行合同自由；如果预约合同包含了本约合同的必备条款，那就说明双方己经具备最大诚意来履行根据这些主要条款来订立的本约，应适用“应当缔约说”。“视为本约说”认为：“如果一个预约合同实际上已经具备了本约的要点，应当直接视为本约。”根据《买卖合同司法解释》来看，显然最高人民法院采纳的是“应当缔约说”。   

有学者认为，“必须磋商说”和“应当缔约说”并不存在根本区别，区别仅在于，前者侧重描述过程，后者侧重描述结果。也有人认为在“应当缔约说”下，若在缔约本约之前发生了情势变更的情形，仍强求双方缔结本约合同，将会违反公平的原则。笔者不赞成这些观点。预约合同的主要目的还是为了订立本约，而“必须磋商说”强调的是磋商义务的履行，很明显其法律拘束力并不高，不能尽最大可能地保护善意诚信的当事人，它和“应当缔约说”还是存在很大区别的。若采纳“必须磋商说”的话，一方当事人完全可以选择假意磋商，反正又不用管目的能否达成，这样还可以逃避法律责任。而“应当缔约说”能最大程度的发挥预约合同在市场经济活动中的根本作用，避免磋商流于形式，保护合同相对方的合理信赖与期待。另外“应当缔约说”并没有强制要求每个预约都必须成功缔结本约，只是为了促进本约的订立。

“区分说”以预约合同条款的详尽程度或者是否涉及本约合同的必备条款来界分预约合同的法律效力，很容易导致司法实务操作困难。哪些才是本约的主要或必备条款，这本来就是个具有广泛空间的问题，而法律条文不可能囊括问题的方方面面。如此一来相关问题就难以区分，只能依赖法官的自由裁量权来判断，缺乏统一性。因此，若采纳“应当缔约说”，就可以逐步统一司法实践中的实务操作方法，结束司法实践的混乱局面。

“视为本约说”就完全与当前的立法是相反的，预约具有当然的独立性，肯定与本约不能混为一谈的。如果当事人在订立预约合同的时候，所有的条款都已经视为本约的话，那就根本没有必要约定在将来一定时期订立本约合同了。预约不能因为所有条款己经完备就被直接认定为本约。这样也违反了民法的意思自治原则。

综上，笔者还是赞成最高院所采纳的“应当缔约说”。

四、预约合同的违约救济

我国《买卖合同司法解释》已经规定违反预约合同承担违约责任或者要求解除预约合同。虽然预约合同是在本约缔结过程中产生的，但其作为一个独立的合同，不应适用缔约过失责任，而是单独的预约合同违约责任。

（一）继续履行

《买卖合同司法解释》第2条只是提到违反预约合同的违约责任，但并没有举明具体的责任形式，这是因为目前对于预约能否继续履行尚存在争议。目前国内有两种学说：肯定说、否定说。

肯定说认为，预约既然作为一种独立的合同，如果一方当事人不履行合同义务，另一方就享有请求法院或仲裁机构强制其继续履行的权利。否定说认为，本条解释未赋予预约权利人请求强制预约义务人履行订立本约之权，是因为:依据合同法关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人的意思自由，而与合同自由原则相悖。还有学者提出，对于主观未决事项，当事人本身对于交易的成立持保留态度，法官显然不能代替当事人补全未决事项，促成交易，否则的确干扰了当事人的意思自治空间；而对于客观未决事项，只要法官可以利用合同解释的客观规则补全本约相关内容，就可以实际履行，并不构成对当事人自由的偈越。

笔者赞成肯定说。第一，否定说的主要批评就是肯定说有悖合同自由原则。但在笔者看来，这种观点不够全面。自由从来都是相对的，必须对自由的滥用加以限制，才能避免由于过度自由对他方利益的侵害而走向自由的对立面。因此，实际上继续履行不违背合同自由，它起到了对合同自由的补充。为了维护社会公正，法律有限度地介入当事人的生活，对合同自由予以限制。合同订立意味着当事人自愿接受合同的约束，承担合同项下的义务。在此情况下，对违反预约的当事人施以继续履行合同的判决，不算是对合同自由的侵犯。第二，针对否定说指出的预约属于《合同法》第110条第2款规定的“债务标的不适于继续履行”的情形。笔者认为，预约合同的标的是在将来一定时期签订本约，并不具有人身专属性，对于预约合同义务的继续履行不涉及对债务人人身的强制，因此，否定说的这一观点不足以否定预约合同继续履行责任存在的合理性。第三，继续履行具有可操作性。预约合同的履行标的是当事人承担的将来订立本约的一种作为义务，预约合同的内容具有确定性，当然可以诉请法院要求继续履行。第四，继续履行是对守约方救济的有效方式。因为损害赔偿的程度毕竟有限，守约方最希望得到的还是约定的达成。因此，这种违约责任形式与支付违约金、返还定金、损害赔偿等相比，更强调违约方按照合同规定履行义务，从而保证守约方的合同目的实现。不仅能实现对当事人损害的补偿，更有利于规范市场信用行为，符合现代市场信用化的市场要求。

（二）损害赔偿

预约合同作为契约，也可以用损害赔偿来救济。基于诚实信用，预约合同的双方当事人完全有理由在期待缔结本约的同时投入相应的成本和精力，如若一方当事人违反了预约合同，给另一方当事人造成经济上的损失，就要赔偿其损失。而就赔偿范围这个问题，学术界略有争议，不同学者持有不同看法。持信赖利益的学者认为，订立本约的当事人是基于彼此的诚信而订立，一旦预约一方出现违约，则另一方不仅要面临订立本约失败的风险，而且还要承担错过其他交易机会的后果。然而，双方当事人若未签订本约，则未来面对的损失将无法预知与衡量，不仅错失一次交易机会。因此，为了更好地保障双方的利益，信赖利益损失应当纳入损害赔偿范围内。持期待利益的学者认为，违反预约合同仅承担信赖利益的损失会使权利人的利益得不到充分保护，若一方当事人未能履行预约合同义务，为签订本约，使得守约方利益受损，则这部分损失应当包括守约方的期待利益，即可通过签订本约后所能获得的利益，这样才能更好地保障交易顺利进行，防止随意违约现象的发生。

笔者认为，预约合同的损害赔偿范围应以信赖利益为限，兼采过失相抵规则。合同的期待利益指向的是未来利益，是当事人在合同履行后获得的利益。如果预约合同中约定的义务不被履行，那么便会导致本约订立不能，获得利益的现实可能性将会丧失。当事人期待利益的具体数额难以计算，而且本约能否顺利缔结仍是未知数，在此情形下妄谈违约后的期待利益是没有意义的。较期待利益而言，信赖利益以履行利益为限，具体数额计算方便，较容易把握。信赖利益通常包括所受损失和所得利益，大致包括以下几项：一是订立预约合同所支付的的交通费、通信费、材料费等各项必要费用。二是为缔结本约合同所支付的各项必要费用，如餐饮费、考察费等。三是已付款项的法定孳息。权利人因信赖对方当事人而丧失与他人的交易机会所遭受的损失属于机会损失，此损失赔偿与否，《合同法》和《买卖合同司法解释》未作强行规定。法院在审理预约合同损害赔偿案件时，还应当考虑到双方的过错程度，若因一方或者双方过错导致迟延签订本约或无法签订本约的，应当基于公平与诚信原则，依据双方当事人的主观过错程度以及合同履行情况等因素判定赔偿金额。

（三）违约金及定金罚则的适用

违约金责任是指合同双方当事人在签订合同的时候，如果一方不按照约定履行合同，此时违约一方时须向另一方支付相应的金钱，以此来作为违反合同的惩罚方式。违约金是基于当事人的意思自治，是一种约定责任。违约金分为惩罚性违约金和补偿性违约金，我国合同法遵循的是以补偿性为原则，惩罚性为例外的违约金适用规则。怎样确定预约合同中的违约金的赔偿范围和数额对于公平解决纠纷显得尤为重要。一是当事人约定有违约金的情形。违约行为发生后同时产生违约金和损害赔偿金，根据合同法中约定优先于法定原则，应优先适用违约金。预约合同双方事先对风险进行评估并约定了违约金数额，但从预约合同到本约合同的签订要经过一段时间，因此约定赔偿的违约金与当事人实际遭受的损失可能存在不一致的情况。这时，如果实际遭受的损失比较小而要求的违约金较高时，在公平原则的指导下向法院或仲裁机构申请适当减少违约金数额，以防止滥用合同自由，保护当事人的信赖利益。二是当事人在预约合同中未约定违约金的情形。鉴于违约责任的承担适用严格责任原则，权利人对自己受有的实际损失应负证明责任。笔者认为，应在本约的信赖利益赔偿范围内确定违反预约合同后的赔偿数额，其赔偿范围不能超过本约的履行利益。此外，损益相抵、过错相抵等原则在确定赔偿数额时也可适用于预约合同中。

《合同法》中规定了违反合同后适用的定金罚则。定金经常出现在买卖合同等各种常见的合同中，它是债权担保的重要方式。定金罚则体现在《商品房买卖合同司法解释》第 4 条中的商品房认购协议中。笔者认为，此类定金兼采立约定金和违约定金两种性质。为担保顺利签订本约而在预约合同中约定有定金，但此定金不以担保本约之债为目的。而预约合同中约定定金是为了督促双方力尽诚信订立本约，在无免责事由的情形下，因一方当事人原因导致本约合同未签订的可以适用定金罚则。两者兼具，才能使其性质完整，若偏废其一，则不利于双方的利益平衡，于一方来说有失公平。定金可以适用双倍罚则，那么定金数额的确定也是关键。笔者认为，预约定金应适用《担保法》第 91 条规定。原因是定金的作用是担保合同的履行，不宜将定金的数额规定过高，而且20%的限定针对的是明确约定标的额的情况，若不存在标的额，就无从适用 20%的规定。预约合同中，不乏对标的额作出明确规定的情形。此种情形下，就给标的额为 20%上限的适用提供了可能性。

因此，在适用定金罚则时，应充分考虑一方或双方的主观过错，即是否存在故意或过失行为。通常在考虑当事人的过错程度的基础上来决定赔偿范围和赔偿数额。在适用违约金罚则时，若违约金过高或者过低，均不利于保护当事人合法利益，当事人可以请求法院根据实际损失进行调节；对于既约定违约金又约定定金的情形，当事人可以选择一种对自身有利的赔偿方式；若二者都没有约定的，可以申请法院强制履行，同时可以行使损害赔偿请求权。

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本文作者：颜世兵，四川长虹电子控股集团有限公司法务部职员。