委托代建合同在性质上不同于委托合同，其与建设工程施工合同亦是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案时，不宜追加委托人为案件当事人，更不宜判令委托人对代建单位支付工程款承担连带责任。但是，如果委托人加入到《建设工程施工合同》的履行中来的，其应就代建单位支付工程款承担责任。

联建建设工程有限公司（以下简称联建公司）具有市政公用工程施工总承包一级资质。

2002年6月27日，深圳市龙岗区人民政府向深圳市交通运输委员会龙岗交通运输局（以下简称龙岗交通局）下发《关于授权区交通局签订﹤深圳市龙岗区第二通道连接段特区内市政道路工程总承包建设协议书﹥的批复》（深龙府函（2002）38号），原则同意龙岗交通局所报的《深圳市龙岗区第二通道连接段特区内市政道路工程总承包建设协议书》，并授权龙岗交通局与华昱公司签订该协议书，协议签订后报送区政府备案。同日，龙岗交通局与深圳华昱投资开发（集团）有限公司（以下简称华昱公司）签订《深圳市龙岗区第二通道连接段特区内市政道路工程总承包建设协议书》（以下简称总承包协议）约定，龙岗交通局代表龙岗区人民政府作为深圳市龙岗区第二通道连接段特区内市政道路项目的建设单位，委托华昱公司实行工程总承包；项目建设资金来源为深圳市人民政府拨款，并由龙岗区人民政府委托龙岗交通局实行项目专项建设资金的调拨；项目全部工程款的支付，均需以市政府拨款及时到位为前提等内容。

2003年，龙岗交通局出具《中标通知书》称深平快速路特区内连接段工程i标段的中标人为联建公司，联建公司应在2003年9月24日前与龙岗交通局授权的总承包单位华昱公司签订工程施工合同。

2003年9月24日，龙岗交通局向华昱公司出具《授权委托书》授权华昱公司就深平快速路特区内连接段工程的第一标段与联建公司签订工程施工合同。同日，联建公司与华昱公司签订《深圳市建设工程施工合同》（以下简称施工合同），华昱公司将深平快速路特区内连接段工程i标段工程即红某北立交改造工程（以下简称主体工程）发包给联建公司施工。

2004年6月30日，龙岗交通局向华昱公司出具《授权委托书》，授权华昱公司就主体工程红线范围内地上附着物（围墙、大门、花坛等）征地拆迁重建工程与联建公司签订施工合同。

2004年8月20日，联建公司、华昱公司与龙岗交通局签订《补充协议》约定，鉴于龙岗交通局与华昱公司签订的总承包协议，根据上述协议，华昱公司代为管理龙岗区第二通道连接段特区内市政道路工程建设工作并向某甲公司支付工程款，根据华昱公司与联建公司签订的施工合同，联建公司为第二通道连接段特区内市政道路第i标段的承包人，为方便施工管理和工程结算，三方经协商一致，签订本补充协议如下：一、华昱公司代龙岗交通局向某甲公司支付工程款的行为视为龙岗交通局直接付款，联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票；二、除上述第一条外，其余事项继续按华昱公司与联建公司签订的施工合同执行。

2008年1月17日，龙岗交通局向华昱公司出具《关于深圳市深平大道特区内高架段第一标段声屏障工程补充协议签订授权委托书》，授权华昱公司就主体工程声屏障工程与联建公司签订补充协议。

协议签订后，联建公司即进场施工，并已完成所有工程施工。

2006年8月16日，龙岗交通局、华昱公司、联建公司及监理单位、勘察设计单位共同签署主体工程的《工程竣工验收报告》同意主体工程竣工验收交付使用。

2008年1月3日，龙岗交通局、联建公司、监理单位及设计单位共同签署声屏障工程的《工程竣工验收报告》同意声屏障工程竣工验收并交付使用。

2009年11月26日，深圳市审计局政府投资审计专业局出具《审计报告》载明已于2009年8月6日至10月15日对主体工程和声屏障工程结算进行了审计，审定金额主体工程为119970258.7元、声屏障工程为7008348.62元，合计金额为126978607.32元，超合同价的主要原因是设计变更（其中包括了拆除重建工程）及工程量清单漏项。

本案一审中，三方当事人确认，涉案主体工程及声屏障工程的审计价即为深圳市审计局政府投资审计专业局所审定的126978607.32元，该审计价已包括拆除重建工程造价。联建公司及华昱公司确认：已支付工程款84207380.53元，最后一笔工程款支付时间在2008年3月；尚欠工程款即为联建公司诉请的42771226元。华昱公司及龙岗交通局确认：龙岗交通局及华昱公司已将所有政府拨款支付给了联建公司；因工程审计造价远超预算，华昱公司未对整个深圳市龙岗区第二通道连接段特区内市政道路工程上报结算资料，龙岗交通局不能单独就某个工程标段申请拨款，故龙岗交通局现无法向政府上报要求增加拨款。华昱公司确认系因深圳市龙岗区第二通道连接段特区内市政道路工程其他施工单位未提供结算资料，故无法对整个工程进行结算并上报龙岗交通局申请拨款。

深圳中院一审认为：联建公司具有市政公用工程施工总承包一级资质，涉案主体工程已经招投标程序，涉案声屏障工程已经深圳市人民政府办公会议同意，联建公司就涉案主体工程（含拆除重建工程）及声屏障工程施工所形成的建设工程施工合同关系，符合相关法律法规的规定，该建设工程施工合同关系合法有效，所涉合同当事人应按签订的相关合同恪守履行。

关于华昱公司在涉案建设工程施工合同关系中的地位及应承担的责任问题。龙岗交通局与华昱公司于2002年6月27日签订的总承包协议显示，龙岗交通局代表龙岗区人民政府作为深圳市龙岗区第二通道连接段特区内市政道路项目的建设单位，委托华昱公司实行工程总承包，即龙岗交通局为包含涉案主体工程及声屏障工程在内的深圳市龙岗区第二通道连接段特区内市政道路项目的建设单位，华昱公司为项目的总承包方。华昱公司与联建公司签订的施工合同及《补充协议（拆除重建工程）》、《补充协议（高架段声屏障工程）》显示，华昱公司作为发包人将涉案主体工程、拆除重建工程及声屏障工程发包给联建公司施工，即华昱公司在涉案建设工程施工合同关系中处于发包人的地位。上述三份协议均明确约定由华昱公司向某甲公司支付工程价款，只约定龙岗交通局对华昱公司的付款承担担保责任，并未约定付款义务由龙岗交通局直接承担。龙岗交通局、华昱公司及联建公司于2004年8月20日签订的《补充协议》亦已明确约定华昱公司代为管理工程建设工作并向某甲公司支付工程款，由联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票是为了方便施工管理和工程结算，在该《补充协议》中并未免除华昱公司向某甲公司支付工程款的合同义务。联建公司提出其在涉案工程中为代建人，无需承担向某甲公司支付工程款责任的抗辩理由，缺乏事实依据，亦与法律规定的发包人义务不符，法院不予采信。华昱公司负有向某甲公司支付尚欠工程款的民事责任。

关于龙岗交通局在本案中的责任承担问题。虽然施工合同约定龙岗交通局为华昱公司的付款承担担保责任，但龙岗交通局非施工合同的当事人，施工合同的约定对龙岗交通局不产生法律拘束力，且龙岗交通局未另行出具表示承担付款担保责任的相关文书，联建公司要求龙岗交通局就欠付工程款的给付承担连带责任的诉讼请求，缺乏合同和法律依据，法院不予支持。

华昱公司不服深圳中院的判决，向广东省高院提起上诉。

广东高院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：华昱公司还是龙岗交通局承担向某甲公司支付工程款的义务。

关于华昱公司还是龙岗交通局承担向某甲公司支付工程款的问题。广东高院认为，华昱公司还是龙岗交通局承担向某甲公司支付工程款的义务，关键是正确界定华昱公司与龙岗交通局于2012年6月签订的《总承包协议》的性质。

涉案《总承包协议》虽然从名称来看是总承包协议，但从合同内容来看，合同明确约定龙岗交通局代表龙岗区人民政府作为项目的建设单位，委托华昱公司实行工程总承包，按照工程费总包干、向政府“交钥匙”的模式，承担本项目的建设管理工作；华昱公司负责进行施工招标，选择施工单位、签订施工合同，负责项目全部工程质量，承担工期延误的责任等。按照建筑法的规定，施工总承包合同的重要特征之一是建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，但华昱公司仅对涉案项目进行管理，并不参与工程的施工，与典型的施工总承包合同明显不同。此类合同应如何定性，我国合同法和建筑法并无相关规定。2004年7月16日国务院出台《关于投资体制改革的决定》，对非经营性政府投资项目加快推行代建制，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交使用单位。此后，各地在建设工程项目中逐步推行委托代建制。深圳市于2005年10月1日施行的《深圳市政府投资公路建设项目代建管理办法（试行）》规定，该市由政府投资的公路建设项目应当实行代建制。涉案工程由深圳市龙岗区政府投资建设，属于上述办法规定的必须实行委托代建的范围，且《总承包协议书》的目的是龙岗交通局委托华昱公司对涉案工程项目进行管理，亦与上述法律规定的代建制吻合。因此，应将《总承包协议》的性质界定为委托代建合同。

龙岗交通局和华昱公司签订的《总承包协议》虽为委托代建合同，但与合同法规定的委托合同有重大区别。首先，国家在非经营性政府投资项目中推行代建制，目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和部门的行为，控制项目投资规模、风险。其次，涉案工程属于行政强制规定必须进行委托代建的工程，龙岗交通局作为委托人不能决定是否进行委托施工，也不能依据合同法委托合同的规定随时解除合同，此类合同带有明显的行政管理色彩。再次，根据《总承包协议》的约定，代建单位华昱公司的职责包括进行施工招标，选择施工单位、签订施工合同，负责项目全部工程质量，承担工期延误的责任等，表明其实际成为了该建设项目的项目法人，应独立对外承担法律责任。因此，华昱公司依据合同法关于委托合同的规定，认为其作为代建单位与联建公司签订的施工合同，应直接约束龙岗交通局与联建公司，华昱公司无需承担支付工程款的义务，不仅与《总承包协议》约定的华昱公司作为建设项目法人的义务不符，亦有违国家出台非经营性政府投资项目中推行代建制的目的，故本院不予采纳。

龙岗交通局和华昱公司签订《总承包协议》之后，双方并未完全按照合同约定履行义务。按照合同约定，华昱公司应作为发包人负责施工单位的招标工作，但在实际招标过程中，龙岗交通局作为招标人确定施工单位联建公司，然后授权华昱公司与中标单位联建公司签订施工合同。2004年8月20日，联建公司、华昱公司和龙岗交通局签订《补充协议》，明确华昱公司代龙岗交通局向某甲公司支付工程款的行为视为龙岗交通局直接付款，联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票，其余事项继续按华昱公司与联建公司签订的合同执行。上述事实表明龙岗交通局以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了华昱公司作为项目法人应承担的部分责任。因此，华昱公司上诉主张龙岗交通局应就涉案工程款承担连带责任有理，本院予以支持。

综上，华昱公司上诉主张龙岗交通局应承担支付工程款的连带责任及工程款中应扣除垫付款有理，本院予以支持。

简评

委托代建法律关系的性质究竟是委托合同关系，还是房地产开发合同关系，抑或是其他，在理论界和实务界均未达成一致，这也就导致了司法实践中同案异判现象十分普遍。本案例从合同相对性原则出发，认为只要委托人不存在加入债务履行的行为，就无需为代建人支付工程款承担责任。然而，这是否会造成对委托人（大多数时候为政府）的过度保护，是值得我们所有人认真思考的问题。

编辑：陈鑫范 陈姗姗