会议纪要是法院内部解决法律适用分歧的一种重要方式，对合议庭和全庭法官具有重要的约束功能。为更好地解决法律适用分歧，彰显法官会议制度的价值，最高人民法院第二巡回法庭选取了2019-2020年的部分法官会议纪要集辑出版，内容涉及民事、行政、刑事方面的法律实体和程序问题，是实践和理论有效结合的典范。
以下文章内容来源于：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）》,人民法院出版社,2021年4月版.
（最高人民法院第二巡回法庭
2020年第3次法官会议纪要）
2010年10月，甲公司与乙自然资源局签订《国有土地使用权出让合同》。合同约定，乙以现状毛地方式出让国有土地使用权，由甲负责该土地的拆迁整理工作。合同签订后，甲向乙支付土地使用权出让金2600万元，乙依约向甲交付了土地。国务院于2011年1月21日出台《国有土地上房屋征收与补偿条例》，明确规定市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。据此，因上述行政法规的出台，使得甲公司无法取得拆迁主体资格，无法按照《国有土地使用权出让合同》的约定完成案涉土地的拆迁整理工作，进而甲公司无法取得合同约定的国有土地使用权。甲公司在多次与乙自然资源局沟通、寻求解决路径均无果的情况下，诉至法院，请求法院判决解除合同，由乙自然资源局返还所支付的土地使用权出让金，并赔偿损失。
法律法规出台导致《国有土地使用权出让合同》不能履行，当事人请求解除合同，返还所支付的国有土地使用权出让金的，能否支持？
甲说：支持说
该说认为，当事人签订合同后，由于法律法规出台导致案涉《国有土地使用权出让合同》约定的合同内容不能履行，致使一方当事人无法实现合同目的。如果不允许当事人一方请求解除合同，将使得本案合同履行陷入僵局状态，即一方虽然依约取得拆迁整理土地的权利，但是由于无法取得拆迁许可证，致使该权利无法实施，进而无法取得国有土地使用权；而另一方自然资源局虽然交付了土地，但是该土地却长久无法得到开发，既无法履行由合同受让方取得国有土地使用权的义务，也无法实现国家开发土地实现土地增值的目的。就此而言，如果不支持本案当事人请求解除合同，既不利于保护合同当事人的利益，也不能实现国家出让国有土地使用权的经济目的，不利于促进地方经济的发展。而鉴于本案导致合同解除的原因系国家法律法规出台，并非合同当事人的过错，故本案仅支持其返还已经支付的国有土地使用权出让金及法定孳息的请求，对于甲公司赔偿损失的请求，则不予支持。
乙说：驳回说
该说认为，本案甲公司不能取得拆迁许可证并非由于乙自然资源局的原因导致。案涉《国有土地使用权出让合同》不能履行，系由于国家法律法规出台导致，作为合同当事人的乙自然资源局并无过错，亦未构成根本违约，故对于甲公司请求解除合同的诉请，现行法律并未赋予相应解除合同的规范基础。由于国家法律法规出台导致合同不能履行是合同履行中的正常商业风险， 应基于风险负担原则由当事人自行负担。故对于本案《国有土地使用权出让合同》约定的土地拆迁、整理内容不能履行，及甲公司不能取得国有土地使用权，进而不能实现其开发房地产的缔约目的的风险，均应由甲公司自行承担。对于甲的诉讼请求，应判决驳回。
采甲说
本案《国有土地使用权出让合同》签订之时，我国法律法规尚允许市县政府之外的市场主体对土地实施拆迁和整理工作。在案涉《国有土地使用权出让合同》约定的合同履行期间，由于法律法规出台导致合同无法履行，并非合同当事人的合同不履行行为造成，也非原《合同法》第121条(《民法典》第593条)所规定的第三方的原因造成，而属于不可抗力。在此情况下，应对当事人解除合同的诉请予以支持，使得合同双方当事人从合同僵局中走出来，以提高经济效率、促进经济发展。鉴于双方当事人对于合同不能履行均无过错，故对当事人一方关于赔偿损失的请求，不予支持。针对由于法律法规出台导致合同不能履行的请求权基础，认识上存在分歧。事实上，在司法实践中类似纠纷不在少数，由于国家法律法规出台导致已经签订的合同无法履行，或者履行后一方目的落空；由于国家房地产调控政策的出台导致合同不能履行；由于政府规划的调整直接影响到当事人合同目的的实现。因此，在我国目前法律规范体系内，讨论法律法规出台导致合同不能履行以及合同目的不能实现的纠纷处理方式，对于类似纠纷的裁判思路和裁判标准，具有现实指导价值。一、法律法规出台导致合同不能履行的请求权基础之争
由于法律法规出台导致合同不能履行而诉请解除时，解除的请求权基础为何，认识并不统一，主要有两种主张，且均具有解释适用的可能性。1.情势变更的救济路径。就本案而言，该种解决路径认为，双方当事人缔约时的交易基础为甲公司能够取得拆迁许可，由于法律法规出台导致其无法取得，这构成了交易基础的重大变化，符合情势变更制度的法理基础。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条(《民法典》第533条)规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案情形符合前述规定，故可适用该条规定，支持当事人解除合同的诉请。因此，本案可适用情势变更制度，对甲公司诉请解除合同、要求乙返还所支付的土地使用权出让金的请求，应予支持。2.不可抗力的救济路径。该意见认为，在经济生活中，虽然法律法规出台往往经历起草、论证、审议、公布的过程，法律法规所体现的最终立法精神会提前被市场主体所知悉，但是对于此种程序、进度及最终出台的时间，均非起草者之外的市场主体所能控制；在缔约时法律法规允许当事人实施的行为，在法律法规出台后不允许，则直接导致当事人所签订的合同不能履行。由于法律、法规的出台导致合同不能履行，这种情况并非合同当事人所能够预见、避免和克服的，属于合同履行中的不可抗力。根据原《合同法》第94条(《民法典》第563条)的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以请求解除合同。本案由于法律法规出台导致甲公司无法取得土地拆迁许可证，合同约定的由甲公司实施拆迁整理案涉土地内容不能实施，进而使得一方当事人的合同目的不能实现，故符合“因不可抗力致使不能实现合同目的”的要件，应允许受该事件影响的当事人解除合同。鉴于本案合同不能履行系由于不可抗力的原因造成，合同双方当事人均无过错，故在解除合同后仅能支持当事人关于恢复原状的请求，对甲公司赔偿损失的请求，则不予支持。
二、《民法典》实施后认定请求权基础的路径选择
《民法典》实施后，处理案涉纠纷的规则统一，探讨后《民法典》时代此类案件中的请求权基础，对于正确适用法律、妥善处理相关纠纷是十分必要的。《民法典》吸收了合同法司法解释关于情势变更原则的规定， 正式以法律形式规定了情势变更制度，体现了立法和司法的良性互动。《民法典》第533条规定:“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”据此，与以往司法解释对情势变更与不可抗力严格区分，使得二者泾渭分明不同，《民法典》整合了不可抗力与情势变更制度，规定在合同基础条件于缔约后因不可抗力发生变化， 导致继续履行合同显失公平时，仍可以按情势变更处理，即不可抗力可以作为情势变更的事由之一，此时二者存在竞合。但按严格的文义解释，情势变更制度仅调整继续履行显失公平类型的合同，对于因不可抗力导致合同基础条件发生变化，致使合同不能履行的情形，则非情势变更制度的调整范围，仍应依据不可抗力规定处理。因此，不可抗力制度在后《民法典》时代仍具有独立存在的价值。明确此点，对于《民法典》实施后人民法院正确适用法律规定、分类处理不同案情无疑具有现实意义。就本案所涉问题而言，合同系因法律法规出台而不能继续履行，当事人的缔约目的因此落空，而非继续履行后显失公平问题。故此，以不可抗力作为分析请求权的基础和裁判的法律依据，切中肯綮，殊值赞同。三、我国法律体系中的不可抗力制度
不可抗力，最初规定于我国原《民法通则》中，该法第153条规定:“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”该定义被之后的其他法律所继受。1.不可抗力的界定。不可抗力的界定，比较法上并不一致。我国法律规定为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不能预见，是指行为人主观上对于某一客观情况的发生无法预测。对于某一客观情况的发生可否预见，因人的认知能力不同，科学技术的发展水平各异，预见能力必然有差别。因此，不可预见应以一般人的预见能力作为判断标准。不能避免并不能克服，表明某一事件的发生具有客观必然性。不能避免，是指当事人尽了最大的努力，仍然不能避免事件的发生。不能克服，是指当事人在事件发生后，尽了最大的努力，仍然不能克服事件造成的损害后果。客观情况，是指独立于当事人行为之外的客观情况。司法实践中，对不可抗力的界定争议较少，引起困扰的多是何种事件能够构成不可抗力。
2.不可抗力的范围。不能预见、不能避免并不能克服是对不可抗力判断要件的原则规定，至于哪些可作为影响合同履行的不可抗力事件，我国法律无具体规定，各国法律规定不尽相同，一般说来，以下情况被认为属于不可抗力:(1)自然灾害。自然灾害包括地震、水灾等因自然界的力量引发的灾害。自然灾害的发生，常常使合同的履行成为不必要或者不可能，因此需要通过解除合同方式提供救济。比如，地震摧毁了购货一方的工厂，使其不能继续生产，因而不再需要所订购的生产原料，要求解除合同。(2)战争。战争的爆发可能影响到一国甚至更多国家的经济秩序，使得国家之间成为敌对的关系，由此继续履行合同成为不可能。(3)社会异常事件。主要指一些偶发的阻碍合同履行的事件。比如，罢工、骚乱在一些国家均被认为属于不可抗力。(4)新的法律法规的变化。由于新的法律法规的出台，导致原来合同约定的内容不能履行，则该法律法规的出台可以视为不可抗力。(5)政府行为。主要指合同订立后，政府颁布新的政策，采取新的行政措施导致合同不能履行，由此需要通过解除合同的方式提供救济。如政府改变规划、发布禁令等，有些国家认为属于不可抗力。因此，就本纪要所涉及的法律法规出台导致合同不能履行的情形，可以被纳入不可抗力的范围。而就实务中的案件处理来看，以“不可抗力”作为关键词在中国裁判文书网上搜索（截止到2020年4月20日的搜索结果），从一审案件中当事人主张不可抗力的事由上看，涉及政策变化、新的法律法规施行以及整改拆迁、程序变更等政府行为的案件有 14.23万件，占比54.67%；涉洪水、台风、地震、雨雪天气等自然事件的案件有7.93万件， 占比约30.44%；涉停水停电、传染疾病等社会事件的案件有3.91万件，占比15.00%。而从认定结果上看，在法院查明字段中有对是否属于“不可抗力”情形进行分析的案件共计7.60万件。其中，法院认定构成不可抗力的案件有3.20万件，占比42.14%； 法院认定不构成不可抗力的案件有4.40万件，占比57.86%。这也说明，在实务中多将法律法规、政策变化导致合同目的不能实现作为不可抗力的情形。
3.适用不可抗力救济的法律后果。具体包括以下几种：第一，解除合同。我国原《合同法》第96条(《民法典》第565条)规定，对于当事人一方依照原《合同法》第94条规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，在将法律法规出台导致合同不能履行界定为不可抗力的情况下，依据该条规定，赋予了受不可抗力影响的当事人法定解除权。此种法定解除权为形成权，以单方通知即发生法律效力。而对于一方当事人通知解除，另一方当事人持有异议的情况下，法院或者仲裁机构仅确认该解除的效力，而非依靠司法权或者仲裁机构裁判解除合同。当然，当事人向法院直接诉请解除的，应为例外。
第二，恢复原状。原《合同法》第97条(《民法典》第566条)规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，在合同解除后，首先是恢复原状的法律后果。对此，当事人因合同取得的财产，应适用双务返还的原则；不能适用双务返还的，则可以采取其他补救措施，如折价补偿等。在本纪要所涉及的恢复原状中，乙自然资源局需要将已经收取的国有土地使用权出让金返还给甲公司，甲公司则需要将土地交回自然资源局，由自然资源局享有相应的权利。
但是，对于继续性履行合同而言，则往往涉及法院判决解除后，该解除是否具有溯及力的问题。事实上，对于继续性履行合同，原则上合同的解除不具有溯及既往的效力。在此意义上，应类比适用德国法上的合同终止权。在德国法上，合同终止权是在继续性债务关系中不具溯及力地消灭债的关系的一种权利，同解除合同溯及既往地消灭债的关系相区别。比如，在租赁合同履行过程中，原则上已经履行的租赁合同则应该按照合同约定处理，即使解除合同，对之前已经履行的部分不具有恢复原状的效力；又比如，签订的长期原材料购货合同中，由于该原材料被国家政策限定为管制材料禁止交易，在此情况下，如果一方请求解除合同，则即使法院确认该解除通知的效力，也不具有溯及既往的效力。
第三，赔偿损失。原《合同法》第117条(《民法典》第590条)规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，从而确立了不可抗力免责的规则。虽然该条规定针对的是违约责任的承担问题，但是基于相同情形作相同处理的法律适用原则，该规则也可以适用于因不可抗力导致适用第94条(《民法典》第563条)解除合同的情形。即由于不可抗力导致合同解除，针对一方当事人请求赔偿损失的，原则上可以免除或者减轻相对方的责任，因此在因不可抗力导致适用原《合同法》第94条(《民法典》第563条)规定解除合同的情况下，也应免除或者部分免除当事人赔偿损失的责任。从赔偿损失的责任基础来看，要求对不可抗力发生并无过错的当事人承担赔偿责任有违为自己行为负责的原则和公平原则。在比较法上，适用不可抗力规则还有“损失由被击中者负担”的原则，即原则上适用损失自担原则。事实上，我国有关部门出台的针对不可抗力的政策中，也一定程度上体现了损失自担的原则。
第四，公平分担原则的适用。当不可抗力事件仅使合同部分不能履行或暂时不能履行时，可部分解除当事人的履约义务或推迟合同的履行；当合同受到不可抗力的影响，致使合同目的不能实现时，当事人可以解除合同。解除合同意味着合同关系的消灭，未履行的部分不必继续履行。然而，由于不可抗力一般都发生在合同生效以后、全部履行完毕之前，在这期间当事人一般都为合同履行做了一定的准备，甚至开始实际履行，一旦开始履行就必然会为此付出必要的金钱、时间、精力等有形或无形成本。当合同因不可抗力解除后，显然恢复原状可能不足以弥补这些因信赖合同履行而实际的支出。如果这些实际支出得不到适当的补偿，将成为一方当事人的损失，这对该方当事人而言显然是不公平的。这种忽略对对方当事人信赖利益保护的制度设置，显然是不合理的。因此，在因不可抗力解除合同后，难以支持当事人赔偿损失的诉讼请求的情况下，法院不得不考虑如何在当事人之间分担损失的问题。就本文所涉及的案例而言，针对甲公司所支付的契税， 法院还基于公平原则的考量，判决由双方当事人平均分担。
1.《中华人民共和国民法典》(2020年5月28日)
第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
第五百三十三条 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；
(二)在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
(五)法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
第五百六十五条 当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。
当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
第五百六十六条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。
合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。
主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。2.《中华人民共和国民法总则》(2017年3月15日，2021年1月1日废止)第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。3.《中华人民共和国民法通则》(2009年8月27日修正，2021年1月1日废止)第一百五十三条 本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。4.《中华人民共和国合同法》(1999 年3月15日，2021年1月1日废止)第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。5.《国有土地上房屋征收与补偿条例》(2011年1月21日) 第四条 市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门(以下称房屋征收部门)组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。第三十五条 本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。二、关键词：法律、不能履行、不可抗力、解除；筛选条件：审理法院——最高人民法院，文书类型——判决书三、检索结果：检索上述关键词“不可抗力、解除”，共检索出3件民事案件
(拟稿人:仲伟珩 / 核稿人:王富博)
来源：第二巡回法庭
