作者 | 翁冠星

来源 | 瀛泰律师事务所

2019年5月9日，美国政府跟随其总统特朗普的个人推文宣布，自2019年5月10日起，对从中国进口的2000亿美元清单商品加征的关税税率由10%提高到25%。

5月13日，根据《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国进出口关税条例》等法律法规和国际法基本原则，国务院关税税则委员会决定，自2019年6月1日0时起，对《国务院关税税则委员会关于对原产于美国约600亿美元进口商品实施加征关税的公告》（税委会公告〔2018〕8号）中部分商品，提高加征关税税率，按照《国务院关税税则委员会关于对原产于美国的部分进口商品（第二批）加征关税的公告》（税委会公告〔2018〕6号）公告的税率实施。

5月13日，美国贸易代表办公室（USTR）在官网发布声明称，特朗普总统将提高对剩下的所有中国产品的关税，涉及金额约3000亿美元。

贸易战对于中国的影响或许比预计的要小，但是我们必须注意到，对于行业中的商业个体来说，加征关税可能面临着极为两难的境地。关税的显著提升，对于那些将以各种形式最终承担关税的出口商来说，会有直接的影响；即使不需要由中国出口商支付关税，很大一部分的中国企业的对外货物贸易都游走于“利润微薄”和“亏本”的边缘，尤其是对于那些技术附加值不高主要靠“跑量”获取利润的货物贸易，以及“三来一补”的加工贸易等，由于关税增加会最终反映在售价提升上，如果售价提升导致产品销售量的减少，其对国内制造商和出口商影响亦会是极为显著的。

根据中美双方的政策，国内涉及的企业（或根据商会组织）仍可以根据官方程序，有权提交书面意见和附件并参与相关听证（美国），申请商品加征关税的排除/豁免以寻求救济。但是靠这种方式来救济个体，显然有点鞭长莫及。排除/豁免程序需要极为专业的知识同时也需要承担较重的举证义务。如企业自身规模不大，预算有限，则需要所在行业协会、商会和法律专家的共同介入。然因为裁量权在对方，所以即使已做充分的准备，仍有请求无法获得支持的风险，对于个体来说，缺乏确定性。

因此，即使我们在回答时仍然会以前一小节作为标准回复，我们被问到的更多的是“加关税了，这单合同不做了行不行？”，是否可以援引“不可抗力”以保护本方权利？也许在我们法律专业人士的眼中，当事人这样的要求多少显得有些“业余”。然而无论能否援引“不可抗力”条款，为行业个体寻求一个合法而体面的救济方式，似乎也是法律人的使命之一，因而有此一论。

“不可抗力”其实质是免除当事人因约定的特殊情形而不履行某些合同义务所产生的违约责任的合同约定（Mallesons 2008）。这里提到的“特殊情形”通常被认为是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况（我国《合同法》第117条），国际上的常见定义如：

约定的“不可抗力”情形出现后，当事人可援引之并主张免除部分义务、变更合同直至解除合同，根据商业模式、合同约定以及适用法律会略有不同。无论是从定义还是从交易惯例来看，将“贸易战”引用作为“不可抗力”从而要求免除一定的责任或是解除现存合同，都将面临较大的法律风险，原因有二：

 1  关税的承担主体

如上所述，关税最终的承担取决于合同约定。若双方在合同中约定出口商负责清关的贸易术语，如DAP，DDP等，那么加征关税的确可能大幅度增加卖方的义务。然而实践中，很多情况下约定的贸易术语为CIF，FOB和CIF或者适用多种运输方式的CIP，由买方负责进口手续。此种情况下，即使加征关税最终传导到价格端并直接导致价格上升，但是作为不承担缴税义务的出口商，显然不能将加征关税为援引为“不可抗力”，并以此为由要求免除义务或变更/解除合同。

 2  “贸易战”很难被认定为不可预测、不可避免或不可克服

现在国内外学界对于援引不可抗力持一个相对宽容的态度，主张不强求三个“不可”同时具备方能援引“不可抗力”（崔建远：《不可抗力条款及其解释》，2019）。然而作为能够参与到日常商事活动的企业，法律推定其应当对法律、金融、财务、国际经贸、政治局势等领域有基本的常识和认知。“贸易战”虽然来得突然且“不可避免”，但是它和汇率、油价、股市的涨跌一样，总存在着不确定性，作为商事主体，理应有一定的风险预期和准备。另外，单纯从法律上来说，加征关税并不是一项不可克服的事项。

当然，既然是合同约定，当事人便有权对其进行修订和协商。一般而言，考虑到国内外的不同环境，我们倾向于将“罢工”剔除出“不可抗力”条款的约定。同样地，当事人在后续签订合同过程当中，也可以单独就若出现超过一定幅度的贸易制裁措施如何处理进行协商，并以合同条款的形式明确合同项下的救济途径和法律后果，以减少争议。

除了“不可抗力”，当事人是否可以有其他选择？《联合国国际货物销售合同公约》（ 以下简称《公约》）其实并未特别使用“不可抗力”这个概念。《公约》第79条规定，仅在不可控制的障碍（impediment beyond his control）导致违约的情形下，一方当事人可免除损害赔偿的责任。在《公约》起草的过程中，经济形势引起的困难能否构成免责的理由引起了极大的争议（John Honnold, Peter Schlechtriem等，Kluwer, Deventer,1989），然而在相关司法判例、仲裁裁决和学者论著中，几乎都认为《公约》第79条的内容同时包含了“不可抗力”以及另外一个值得讨论的概念，即“艰难情势”（Hardship）（韩世远，2014）。

根据国际统一私法协会《国际商事合同通则》2016版（UNIDROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS）中的说法，援引“艰难情势”要求合同的平等性面临实质性的变更（Hardship requires a fundamental change of the equilibrium of the contract）。

“艰难情势”在很多时候被学者拿来与我国法律项下的“情势变更”原则进行对比，但我个人认为，根据UNIDROIT的《商事合同通则》第6.2.2条的定义，“艰难情势”的适用范围，实质上比我国最高人民法院《合同法》司法解释二第26条规定的“情势变更”更广更宽泛。此外，“艰难情势”的理论也同样体现在德国、荷兰、意大利、希腊、葡萄牙、奥地利等大陆法系国家的立法中。在英美系中，英国法认为任何未达到履行不能的程度的情势变更，不产生免除义务的效果。然而，在合同目的落空（frustration of contract）的情况下，合同履行已丧失意义，则允许例外。在美国，《统一商法典》确立了履行不实际（ impracticability）的原则。

实务中，很坦诚地讲，援引“艰难情势”并不比“不可抗力”简单，同样需要达到“不可预见性”的标准。但最显著的不同点在两点：

 1  “艰难情势”的事项可以是非“不可抗力”造成的（《合同法》司法解释二关于“情势变更”的约定），它更看重对于合同与交易本身的影响性。

 2  “艰难情势”允许当事人要求重新谈判。不管是因“艰难情势”还是“不可抗力”，请求法院或仲裁庭直接接触合同或直接变更合同条款，在实务中很难得到支持。在无过错的艰难情势下，《国际商事合同通则》提出，在该条款生效的合理期间内，当事人应重新谈判，以合理地解决情势变更的结果。部分大陆法系国家将“艰难形势”下的重新谈判视为义务（法国、荷兰、瑞士、意大利），但普通法体系在认可“艰难情势”的同时也认为当事人有重新谈判的义务，但是这并不排除当事人在处理各自的违约救济时，就情势的变化请求重新谈判的权利。

 1  无论是“不可抗力”还是“情势变更”的情形，都需要当事人在合同中加以妥善的约定。若合同中没有约定，一般根据《公约》第79条主张免除部分履约义务。《公约》条文的解读另文阐述。

 2  即使有约定，加征关税仍可能被认定为商业及政治风险，它不符合商业习惯和法律意义上的“不可抗力”。引用“不可抗力”来免除部分或全部的合同义务，具有一定的法律风险。

 3  “贸易战”对于商事个体来说，并不遥远。加征关税不光导致产品价格升高，影响需求，同时原材料价格的提升也会影响商事成本。同时，带有强烈政治因素的“贸易战”本身就给商事交易带来极大的不确定性。若加征关税成为一项非短期的制度且愈演愈烈，当然会导致合同当事人面临交易中的“艰难情势”，“做一单亏一单”，在此情况下，当事人亦可以参照《国际商事合同通则》约定“艰难情势”条款，并根据“艰难形势”条款主张免除部分合同项下义务，请求重新谈判合同条款。

在和国际同行交流的时候，他们把特朗普总统采取的一系列贸易保护政策称为“Trump Majeure” （源于不可抗力的英文：Force Majeure），对于适用美国法律的合同，当事人可以根据《统一商法典》的规定主张豁免合同义务，因为《统一商法典》里提到了善意遵守本国或外国政府的规定或命令而导致的无法履行（某合同义务），不论该等规定或命令在之后被认为是有效的还是无效的，卖方均可以以此为由主张豁免法律责任（§ 264. Article 2）。

当然，在交流的最后，大家还是异口同声地说道：

上述部分观点，系根据经验及与同行交流中总结得出，部分观点现实中缺乏判决或仲裁裁决的支撑，因此仅作建议之用，不能直接引作法律意见书，谢谢。

综合自网络