为了解决金融领域犯罪高发带来的系列问题，近日，由河南省法学会刑法学研究会、河南省律师协会刑事业务委员会、北京大成律师事务所刑事专业委员会主办，大成（郑州）律师事务所承办的“新时期金融犯罪防控与辩护”高峰论坛在郑州举行。来自法学研究、司法实务和刑事辩护领域的杰出代表就就金融犯罪的四大焦点问题进行了深入研讨，全国500余位法律人现场参与了本次活动。

　　金融诈骗案件罪与非罪如何认定？

　　金融诈骗案件在金融犯罪中十分常见。那么，这个罪名应该如何准确认定呢？对于这个问题，有着丰富审判经验的河南省高级法院刑一庭副庭长、四级高级法官，河南省审判业务专家袁小刚法官表示，事实认定和法律适用上罪与非罪的案件办理起来难度最大，区分诈骗犯罪与民事纠纷主要从三方面考虑：一是是否符合犯罪构成要件。诈骗案件罪与非罪要深究犯罪主体、犯罪主观、犯罪客观和犯罪客体四个要件。二是要从欺骗行为、占有方式、骗取数额三个方面考量行为是否有严重的社会危害性。三是判断是否与天理人情相悖。

　　“实际上，每个刑事案件出现法律适用罪与非罪问题时，一方面要深究犯罪构成要件是否有非法占有目的，是否有欺诈手段使陷入错误认识。另外，在符合犯罪构成要件基础上，还要判断社会危害性到底怎么样”，袁小刚感言，“尤其不要忽视贷款诈骗、合同诈骗、集资诈骗等特殊诈骗案件的客体认定。符合犯罪构成要件一般会有合理的去认定案件事实和进行合理的刑法解释两个步骤。”

　　对于金融诈骗犯罪，大成高级合伙人、资深培训讲师韩友谊律师提出，认定金融诈骗犯罪应秉承三原则：一是“同时”原则，即客观的骗术行为与主观的“不法所有”必须在同一个时间点存在，这一原则对于认定集资诈骗、信用卡诈骗、票据诈骗等罪名至关重要。二是处分原则，即要从客观、主观、因果三个角度进行全面分析。客观包括交付财务、负担债务、豁免债券、丢弃财物，主观要知道自己在处分，同时，对事实（外部、内部）错误认识是处分的原因之一。三是“终局性财产损失”原则，要从立案前归还数额扣减有效的抵押、质押排除诈骗罪的成立和改变对方财产组成结构不是“损失”的角度进行分析。

　　韩友谊补充道，“财产犯罪分为盗取型和交付型。盗取型里面包括盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪等。交付类主要是诈骗类、敲诈勒索类。二者区分的标准就在于当事人是否知道自己在处分什么，如果他完全不知道就归为盗取类，如果知道就归为交付类。”

　　在司法实践中，常有一些被害人在明知投机风险的情况下，仍为高利所惑参与冒险投资，最终置自己的财产于险境，甚至造成不可弥补的损失。对于这类情况，韩友谊认为其不应该受法律保护。在他看来，造成投资性冒险利益受损的根本原因是被害人想通过骗取其他人来赚更多的钱，总幻想自己不是诈骗链条中最后的“接盘侠”，结果却承担了投机冒险的恶果，用刑法来保护这种情况不能代表正义。

　　“间接金融”领域犯罪乱象如何厘清？

　　间接金融是指货币资金融通通过金融机构作中介的一种资金融通活动。在间接金融活动中，货币资金供应者与货币资金需求者之间的货币资金转移需要借助金融机构来进行。那么，这其中又会涉及哪些常见的刑事法律问题呢？

　　对此，大成高级合伙人、郑州办公室金融部主任于萍律师重点分析了信托业务中涉及的刑事犯罪。据她介绍，信托业务从2002年开始至今，在不到20年的时间里发展迅速，而其中涉及刑事犯罪占比最高的罪名是贪污罪。分析发案原因，她认为主要体现在四个方面，一是资金量大且以短期资金为主，投资人往往追求高固定收益；二是投资的渠道不畅通；三是15%左右的资金成本；四是业务市场竞争比较激烈。

　　“在信托业务中间占比最高的这类案件，其历史原因就是资本荒导致的。从监管角度来讲，已经在源头把可能发生犯罪情况做了非常严格的规定”，于萍说，“金融本身经营的是风险，但是风险不是无法防范的，只要我们对目前发生的现象能够及时采取对应的政策调整，这种风险是完全可以防控住的。”

　　针对纷繁复杂的证券期货市场，大成高级合伙人、大成刑委会副主任娄秋琴律师从刑事辩护的角度，以债券为切入点分析了一级市场和二级市场中常见的刑事法律风险，重点针对二级市场中银行间债券市场的询价模式、结算方式、账户主体、交易方式等特点，并结合丙类户、代持、养券、垫资等债券领域的操作手法，并根据办理过的相关债券犯罪案件，分析了对这类案件进行辩护的要点和切入点。她认为，有效的辩护并非是一味地进行无罪辩护，有些案件需要认清形势进行量刑辩护。

　　同时，娄秋琴认为如何利用控方的逻辑体系为辩护所用进行进行无罪辩护，介债券犯罪中如何将职务侵占罪改变定性为挪用资金罪，如何把握大局放弃小节进行一罪与数罪的辩护，是债券犯罪案件辩护的要点。

　　通常来说，银行业贷款发放都有规定的审贷流程，而在这个过程中，也暗藏着刑事法律风险。大成律师事务所高级合伙人，刑事和争议解决部副主任张成指出，银行不良贷款背后都有很多问题，侦查机关通常依据给银行造成损失的结果来倒推当事人是否涉嫌渎职犯罪、渎职责任等问题。尤其关于单位犯罪和共同犯罪问题，实务当中也比较混乱，这类案件对于律师理论和实务，尤其对于银行业务了解提出新的挑战。

　　张成特别强调了贷款发放中的“续贷”问题，他认为，续贷不是新的犯罪。根据贷款行业内通则，一般来说，只要在授信时间范围内，借新还旧是银行防止呆账不良的方法，这是银行规范性文件所允许的。他说，“辩护人要重点关注刑法第96条，分析犯罪行为是不是真的违反国家规定，涉案指控的行为是否有授权或依据，当事人的行为与贷款发放的因果关系有多少，以及当事人在整个案件当中的地位和作用。”

　　金融犯罪中的“特殊问题”如何破解？

　　2018年1月，中共中央、国务院于发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，在全国开展扫黑除恶专项斗争。河南省检察院公诉一处员额检察官梁现峰关注到在扫黑除恶专项斗争中涉及金融犯罪的“特殊”问题。

　　他认为，在黑恶势力犯罪案件办理过程中，与金融相关的犯罪主要是民间借贷和非法讨债行为。民间借贷包括套路贷、车贷、校园贷等，非法讨债主要指的是小额贷款公司、投资公司、担保公司等，披上合法外衣的公司人员讨债过程中的实施硬暴力、软暴力犯罪。

　　“对于非法放贷行为的认定需要注意的是民间的非法放贷行为本身构不成具体犯罪；要根据具体事实触犯罪名依法处理；要注意非法放贷行为犯罪数额”，梁现峰说，“对于采用讨债公司、地下执法队等各种形式有组织进行套路贷非法讨债活的动，符合黑社会、恶势力犯罪集团认定标准的可以定罪处罚。如债务是合法或者因民间矛盾而雇佣讨债没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评教育制止之后仍然重犯的例外。”

　　同时，他提出，对于非法讨债中的软暴力认定需要注意三大问题，即要准确把握软暴力的定罪标准，严格把握软暴力适用范围和入罪条件。

　　近年来，金融类犯罪呈现出涉案范围扩大化、作案手段智能化、犯罪性质综合化、作案方式团伙化的新特点。而非法集资作为金融领域中社会危害性较广、典型性突出的一类犯罪，一直受到广泛关注。对此，河南省公安厅经济犯罪侦查总队副总队长屈海威认为，公安机关侦办非法集资案件主要涉及非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两个罪名。立案标准主要根据依据非法占有为目的，肆意挥霍集资款致使集资款不能返还，携带集资款逃逸，将集资款用于违法犯罪活动，抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金，隐匿、销毁账目或者搞假破产倒闭逃避返还资金的，拒不交待资金去向，逃避返还资金等情况进行界定。

　　屈海威说，“关于行为人在非法活动前期不具有非法占有故意，后期明知已经有归还能力的情况，仍然实施非法集资行为的，并不能返还集资款的，前后行为均构成犯罪的，分别以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪数罪并罚。”

　　涉及到刑事、民事、行政交叉的案件大都程序复杂、争议较大，金融犯罪背后的刑民交叉案件也是如此。大成郑州律师事务所顾问、郑州办公室刑事部副主任王磊认为，金融领域刑民交叉案件主要型类有程序选择权和实体权利两个层面，其主要特点体现在：一是涉案金额巨大，牵涉多方利益。被告方、被害方、涉案财产相关的利害关系方多方利益主体博弈；二是刑民案件相生相伴，几乎每一起金融犯罪案件的背后都有一起或多起民事诉讼，根据不同的案件情况，诉讼策略有所不同，要从程序选择权的层面考量；三是案件诉讼周期较长，刑民结果互相影响，一定条件下刑民可以相互转化促进，主要是从实体权利的层面考量。

　　“到底是先刑后民，还是先民后刑，还是刑民并行，主要考虑的是刑民之间是竞合还是天然关系”，王磊说。

　　面对金融犯罪，刑事辩护人能做什么？

　　面对金融领域犯罪多发和立法有待完善的状况，大成律师事务所顾问、原最高人民法院研究室刑事处副处长黄应生以信用卡诈骗恶意透支案件为例，从专业辩护角度进行了分析

　　他认为，刑法规定的恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。司法解释做了比较严格的限定，第一，明确规定催收定义；第二，对以非法占有为目的进行了详细规定；第三，对于量刑的标准，数额较大、数额巨大、数额特别巨大进行了规定。

　　“在审判实践中，立法和司法实践仍有待完善，建议通过制定司法解释提高门槛，将信用卡诈骗罪的‘恶意透支’进行修正”，黄应生说，“恶意透支辩护应当注意几个问题，首先要强调以非法占有为目的是犯罪构成要件。其次，要认定“有效催收”的问题。确保采取两种以上能够确认持卡人收悉的方式进行催收。同时，还要明确如何认定以非法占有为目的、处罚标准和恶意透支的数额，并且要研判如何能从宽处罚，哪些情形可以出罪等问题。”

　　人们常说，非诉讼法律服务是预防风险的良药。对此，大成高级合伙人，太原办公室刑事部主任马俊认为，刑事非诉业务主要目的有两个，一是预防普遍发生刑事风险，二是预防个案发生刑事风险。他提出“防控没有风险的防控”的原则，即对风险防控业务进行仔细筛查，如认为案件刑事风险在合理范围内，就可以做风险防控，并要准确把握零风险防控和低风险防控的两个标准。所谓零风险防控，是指有一些案件根本不构成刑事犯罪，但是客户内心有刑事犯罪的恐慌，需要刑辩律师把恐慌消除。低风险防控则是指通过判断以，能够合法合理的把握风险。

　　马俊认为，我们可以通过证据或者是零口供判断有无防控问题。在刑事风险防控最大的隐患就是“言词证据”，而“零口供判断”只对物证和书证，还有其他不可更改情况的证据进行研判，不仅能准确把握案件风险，也能排除妨害作证或者指使他人做伪证的情况。

　　互联网金融的案件有一个明显的特点就是涉众广金额大。对此，曾办理全国首例“活期理财产品”涉刑案的大成北京办公室合伙人肖飒提出，刑辩律师在办理此类案件时要注意六大要点：一是保住人重于保住资产。在此类案件中法定代表人、实际控制和CEO可能并不是同一个人，但是他们中间会有一到两个人是掌握资产真实流向的，这是挽回群众损失的关键。二是需要有“现金+资产”组合的谈判资本，要对涉事平台是否“可救”作为准确判断；三是建议平台GR部门与本地警方保持良好沟通，避免恶性事件发生；四是要与联席会议各方保持沟通，使网贷平台涉刑案件往“良性退出”的方向开展；五是要重视法律意见书和专家意见的作用；六是要言之有信，取得出借人信任，确保承诺兑付资金到位。

　　“整个互金行业是需要大量刑事律师给予非诉服务，不仅包括在日常工作中给予法律咨询，更要在资金链马上断裂时进行‘悬崖勒马’的预警和补救”，肖飒说。

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