▌编前语：

我国对于不动产抵押权采取登记成立主义，即以不动产设立抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。同时，根据物权法规定，不动产物权变动的合同效力原则上自合同成立时生效，未办理物权登记不影响合同效力，除非法律另有规定或当事人有特别约定。

实践中经常发生的是不动产抵押合同签订并生效后，一方基于各种原因未办理抵押登记，当债务人不能清偿债务时，抵押担保人与债权人即对抵押物产生争议。

本文摘取最高法院案例5个裁判观点，共同研讨。

▌1、中华人民共和国最高人民法院(2017)最高法民再335号

关于周红武、杨小峰、赵力签订的《抵押借款协议》的效力及天益公司、赵力的责任承担问题。

周红武、杨小峰、赵力三方签订的《抵押借款协议》约定，杨小峰向周红武借款，以赵力所有的金鼎花园31套房屋作为抵押担保。该合同中关于用案涉房屋作抵押，担保主债权实现的意思表示清楚，因此抵押合同成立。实际上赵力只是与天益公司签订了案涉房屋的认购书，其并未取得案涉房屋所有权甚至物权期待权。赵力以未取得所有权的房产为杨小峰提供担保的行为属无权处分，现房屋所有人天益公司对在案涉房屋上设定抵押权的行为不予认可，各方亦未办理抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，该抵押合同无效，不动产抵押权未设立。

关于赵力责任承担问题。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”由于周红武、杨小峰、赵力签订的《抵押借款协议》中的房屋抵押部分无效，赵力应对周红武的经济损失承担赔偿责任,而非连带清偿责任。基于赵力未上诉、未申请再审的情况，本院对赵力应承担责任的比例及范围不作调整。一审、二审法院判决“赵力对上述借款、利息及实现债权的费用在提供担保的30套房屋价值范围内承担连带清偿责任”，适用法律错误，本院予以纠正。

▌2、中华人民共和国最高人民法院(2017)最高法民申2375号

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款关于第三人撤销之诉的实体条件为有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，且损害第三人的民事权益。鑫隆公司主张该调解书所依据的《和解协议书》是该案当事人之间恶意串通，虚构债务，转移财产，损害鑫隆公司的合法利益，应为无效协议。经审查，鑫隆公司与曹宏钰签订《抵押合同》，约定曹宏钰以6套房产提供担保，但未办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，鑫隆公司对该6套房产的抵押权并未设立，其对曹宏钰仅享有普通债权的请求权。在(2014)鄂宜昌中民一初字第00025号案件中，曹宏钰因与高后远的借款合同纠纷而与高后远达成和解协议，对双方之间的债务进行确认，并以房产进行抵偿。虽然曹宏钰对于和解协议第三条涉及的6套房产已与鑫隆公司签订了抵押合同，但因尚未办理抵押登记，并不享有优先权，高后远起诉查封该房产并达成和解协议，不违反法律禁止性规定。鑫隆公司主张曹宏钰与高后远恶意串通，虚假诉讼，阻止鑫隆公司办理抵押登记，但未提交相应证据予以证明，故鑫隆公司以对曹宏钰享有的普通债权主张调解协议侵害其民事权益没有事实依据和法律依据。

▌3、中华人民共和国最高人民法院(2017)最高法民终40号

本案中，建行分宜支行与江锂科技于2013年3月29日签订的《最高额抵押合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。《最高额抵押合同》中约定的抵押物除案涉房屋外，还包括产权证号为分乡国用(2009)第028号，分乡国用(2013)第016号、第017号的土地使用权。协议签订后，双方于2013年4月2日在分宜县房产交易所办理了房地产抵押登记手续，建行分宜支行取得钤房他证分宜字第××号房屋他项权利证明书，该证明书内“附记”中除载明房权证号外，还对上述土地证号进行了记载。建行分宜支行上诉主张，根据分宜县当时关于房地产抵押登记的办公流程，对于附着有建筑物的土地，土地管理部门不负责办理抵押登记，而由房屋管理部门统一办理，出具抵押他项权证，在他项权证上载明土地使用权证号、收存抵押的房屋产权证和土地使用权证原件，即视为办理了土地使用权抵押登记。且即使未办理土地使用权抵押登记，但已依法办理了房屋抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，抵押的效力及于房屋占用范围内的土地使用权。江锂科技辩称，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条虽规定“一并抵押”，但并未规定无须办理抵押登记，案涉土地使用权未办理抵押登记，不发生抵押效力，且该土地使用权证已因置换被注销，建行分宜支行对案涉土地使用权不享有抵押权。本院认为，《中华人民共和国物权法》第十条规定了不动产统一登记，但对不动产抵押登记机构未作明确规定。《中华人民共和国担保法》第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……。”二审庭审中，双方当事人均确认办理案涉土地使用权抵押登记时，当地县级以上人民政府未明确规定具有地上定着物的土地使用权抵押登记的办理部门。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十条“以担保法第四十二条第(二)项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力”之规定，本案中，分宜县房产交易所在颁发的房屋他项权证上记载土地证号的行为，具有对该房屋占用范围内的土地使用权进行抵押登记的效力，足以产生公示的法律效果。

本案中，《最高额抵押合同》系双方当事人真实意思表示，其中约定的抵押物明确包括案涉土地使用权在内，双方当事人对该土地使用权作为抵押财产均有明确预期。即使案涉土地使用权未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定，建行分宜支行对案涉土地使用权亦享有抵押权。一审判决以未办理抵押登记为由，判令建行分宜支行对案涉土地使用权不享有优先受偿权，认定事实和适用法律均有不当，本院予以纠正。

就案涉土地使用权证已被注销是否影响建行分宜支行行使抵押权一节，根据本案已查明的事实，江锂科技与江西江锂新材料科技有限公司之间的《资产置换协议》，系2016年10月14日签订，发生在建行分宜支行的土地使用权抵押权设定之后，且该置换行为未经建行分宜支行同意，江西江锂新材料科技有限公司亦未代为清偿债务，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，江锂科技置换案涉土地使用权及嗣后注销土地使用权证的行为，不具有对抗建行分宜支行的效力，不影响建行分宜支行对案涉土地使用权抵押权的行使。

▌4、中华人民共和国最高人民法院(2017)最高法民申560号

本院经审查认为，苏州建兴公司主张本案担保未办理抵押登记、《借款合同》未附抵押房产清单及担保方股东会决议等，因此其对本案借款承担担保责任的条件未成就。但是，根据原审查明的事实，案涉《借款合同》并未对苏州建兴公司承担本案担保责任约定前提条件。《借款合同》第五条保证条款中，第一项约定的是抵押担保，即苏州建兴公司同意用其句容分公司的房产做抵押为本案提供连带责任担保;第四项约定的是保证担保，即苏州建兴公司愿为本合同项下借款提供连带责任担保。该两种担保方式相互独立，担保人未办理抵押登记手续，影响的是抵押权的实现，不影响担保人基于保证条款的约定而应承担的保证责任。因此，原审判决基于案涉《借款合同》签订后，王灿已经履行了该合同约定的付款义务，以及《借款合同》第五条第四项中保证条款的约定，判决苏州建兴公司对本案债务承担连带责任保证，有事实和合同依据，并无不当。

▌5、中华人民共和国最高人民法院(2016)最高法民再335号

根据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条的规定，案涉两份抵押担保合同自成立时生效，但因抵押物未办理抵押登记，抵押权尚未设立，李晓中未取得相应的担保物权。但依据《抵押担保合同》第5条的约定，百盛公司承诺如郑敬辉逾期归还借款及相关利息费用等，百盛公司在该土地的价值范围内承担一切担保责任，包括赔偿因百盛公司违约而给李晓中造成的任何损失。李晓中据此请求百盛公司对本案债务承担担保责任，理由充分，因此，一审判决百盛公司应依约在上述抵押物的价值范围内对郑敬辉的上述债务承担连带赔偿责任，并无不当。