案例情况：

2014年12月26日，陆某某向温某某借款180万元，用于生意周转，并约定于2015年03月26日归还清楚，陆某某用其所有的房屋为借款进行抵押，并到房产局办理了抵押登记。后因陆某某没有归还借款，2015年3月23日温某某向南宁市江南区人民法院提起民事诉讼，要求陆某某归还借款本息。2015年5月10日，南宁市西乡塘区人民检察院致函南宁市江南区人民法院，告知陆某某因为涉嫌非法吸收公众存款罪，已由公安机关侦查终结，移交审查起诉，故要求法院将民事案件移交给检察院一并处理和起诉。之后，江南区人民法院没有将民事案件移交给西乡塘区人民检察院，继续开庭审理，并作出了一审判决，支持温某某的诉讼请求。

法律问题：

非法吸收公众存款罪是否影响其中的单个民间借贷合同及其抵押合同的效力认定？是否应当认定单个的民间借贷合同和抵押合同合法有效？司法机关在处理此类刑民交叉案件的程序是先刑后民，还是刑民并行？笔者认为，非法吸收公众存款罪当中单个的民间借贷合同和抵押合同是合法有效的，司法机关在处理此类案件的程序是可以是刑民并行。主要的事实与理由分析如下：

一、构成非法吸收公众存款罪当中单个的民间借贷合同和抵押合同没有违反“强制性规定”，故其是合法有效的。

《中华人民共和国合同法》第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

最高人民法院关于《适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起施行）第十三条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2011年1月4日施行)  第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；　（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

据此，有人主张，多个民间借贷合同最终导致构成非法吸收公众存款罪，而本罪是一种刑事犯罪行为，是刑事禁止的行为，受到刑法的否定性评价，而刑事法律无疑是强制性规范，故该民间借贷行为违反了法律的强制性规定，应该认定为无效合同。因主合同无效，故作为抵押合同的从合同也无效。

但该观点也有有待商榷之处，因为民间借贷行为（民间借贷合同）虽然是被告人（借款人）非法吸收公众存款罪行为的一部分。但是该强制性规定并不是直接针对单个民间借贷合同效力的强制性规定，而是针对多个民间借贷行为的强制性规定和综合评判，因此该单个民间借贷没有违反效力性强制规定，该民间借贷合同应当是有效合同的，而抵押合同也是合法有效的。

也就是说，对单个的合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范。而非法吸收公众存款罪的犯罪构成是刑事法律规范，属于刑事诉讼的范围，它和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题、法律关系和判断标准。

判定一个合同的效力，应从民事法律的角度去考虑，从有效合同的三个要件来考察，即：1．行为人是否具有相应的民事行为能力；2．意思表示是否真实：3．是否违反法律或者社会公共利益。只有符合上述的三个要件，就应当认定该合同是合法有效的。

二、构成非法吸收公众存款罪当中单个的民间借贷合同和抵押合同没有“以合法形式掩盖非法目的”，故其是合法有效的。

《中华人民共和国合同法》第五十二条　有下列情形之一的，合同无效： (三)以合法形式掩盖非法目的；

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条  具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

据此，有人主张，在非法吸收公众存款罪的犯罪当中，被告人往往是通过签订民间借贷合同，出具借条，甚至提供担保、抵押等形式上合法的手段，达到其非法吸收公众存款的非法目的，所以，签订民间借贷合同，出具借条，甚至提供担保、抵押等只是被告人的犯罪手段和客观要件，并不是其真实的意思表示。故该借款行为和抵押行为属于“以合法形式掩盖非法目的”，应当认定为无效行为。即民间借贷合同和抵押合同无效。

但是，在实际当中，我们应当看到，在借款人与出借人之间依法成立的单个的民间借贷合同和抵押合同，一般而言，均系双方真实意思表示（至少一开始），且出借人将借款交付给借款人之后，其对借款人（被告人）的债权即告成立，这是双方的真实意思表示，形式上也是合法的，也没有违反上述的法律规定。故其应当是合法有效的。

我们还应当清楚，当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的，同时，向不特定多数人借款的行为最终构成犯罪，并不必然导致其民间借贷合同违反国家或社会公共利益。

非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借人货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。借款人的违法犯罪行为不能否定单个民间借贷行为的合法性。即不存在“以合法形式掩盖非法目的”之情形。

至于借款人是否涉及犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，公安部门是否立案侦查，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人之间的民事合同纠纷，也不影响合同效力。故单个的民间借贷合同和抵押合同是合法有效的。

三、构成非法吸收公众存款罪当中单个的民间借贷合同和抵押合同如果违反 “管理性强制规定的”，其仍然是合法有效的。

有人主张，根据上述的法律规定，构成非法吸收公众存款罪当中单个的民间借贷合同和抵押合同，违反合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，故其是无效的。

但在司法实践当中，我们还是要具体问题具体分析，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)中指出：要“正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力”；正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，明确规定：“关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第14条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”因此，从民法上尊重当事人意思自治的基本原则出发，个人或企业向一个公民或者多个公民借款都属于合法的民间借贷。

所以，对于上述效力性强制性规定的内涵、含义和具体范围，我国立法上和司法解释并没有给出明确的解释和界定，这就给司法实践中准确适用《合同法》第五十二条第五项造成了解释上的困难，但根据法无禁止即允许的法律原则。笔者认为，也应当宜于认定单个的民间借贷合同和抵押合同没有违反“效力性强制性规定”，因而是合法有效的。

四、从单个的民间借贷合同和抵押合同发展到构成非法吸收公众存款罪，是符合量变到质变的逻辑规律和事物发展规律。故单个的民间借贷合同和抵押合同是合法有效的。

此类案件当中，双方当事人在订立单个的民间借贷合同和抵押合同时，双方的意思表示真实，出借人在出借财物时在主观上没有损害其他合法利益的故意和过错，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的情形。此时此刻从法律上界定单个的民间借贷合同和抵押合，我们无法得出构成非法吸收公众存款罪的结论。

之后，本案中的借款人因向社会不特定人群，签订多个民间借贷合同和抵押合同，吸收多个主体的存款，最终从单个发展到多个，从量变到质变，其借款行为的性质也发生了变化，其借款行为的“总和”违反了金融法律法规及刑法的相关规定，其行为受到了法律的否定，即从民间借贷的行为发展到构成非法吸收公众存款的刑事犯罪。

所以，本案涉嫌的是非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应该有效。即民间借贷合同和抵押合同合法有效。

同时，基于合法的单个借款民事关系成立在前，非法吸收公众存款的犯罪形成于后，同一个借款行为不能受到二种不同的法律评价之法理，而不能否定单个的民事借贷行为的效力。所以，从单个的民间借贷合同和抵押合同发展到构成非法吸收公众存款罪，是符合量变到质变的逻辑规律和事物发展规律。故单个的民间借贷合同和抵押合同是合法有效的。

五、认定构成非法吸收公众存款罪当中单个的民间借贷合同和抵押合同是合法有效的，有利于保护借款人的合法权益和维护市场诚信。

在司法实践当中，此类案件当中的借款人和担保人（抵押人）往往是明知其是非法吸收公众存款或是合同诈骗，还故意通过签订民间借贷合同、出具欠条、提供担保（抵押）的方式，进行借款；而出借人往往是蒙在鼓里，进行真实的借款，其是没有任何过错的。还有一种情况，就是借款人原来只是向一个或是几个出借人进行真实借款的，后来因为各种原因，向多人非法吸收存款，最终发展构成非法吸收公众存款罪。在这种情形之下，出借人也是没有任何过错的。

并且，二者的法律后果是不一样的，如果认定为民间借贷合同和抵押合同合法有效，则出借人有权利单独处理抵押物来受偿，一般来说，是可以将其借款本息收回。如果认定民间借贷合同和抵押合同无效，借款行为构成非法吸收公众存款罪，则抵押物应当全体受害人全体平均受偿，一般来说，借款人都是资不抵债，不足以偿还全体受害人，则出借人的债务将得不到全部偿还，其合法将得不到保护。

另外，大量的民营企业和个体经济，都是通过民间借贷的资金来维持和发展的，出借人与借款人之间的借款行为和抵押行为，是基于诚实信用而发生的，是平等互利的，这个资金市场是客观存在的，借款人与出借人是有合理需求的，如果将上述的民间借贷合同和抵押合同全部认定为无效合同，将会对此交易、广大民营企业和个体经济造成损害。所以，应当维护市场诚信和无过错的出借人的合法权益，从有利于保护借款人的合法权益和维护市场诚信的原则出发，也应当认定其民间借贷合同和抵押合同是合法有效的。

六、司法机关在处理此类刑民交叉案件的程序是可以是刑民并行的，不必然要驳回诉讼或是中止审理，将案件移交公安机关、检察机关处理。

刑民交叉案件专指基于同一法律事实而产生刑事诉讼与民事诉讼竞合的案件，也就是说，同一法律事实同时满足了提起刑事诉讼和民事诉讼的形式要求。在司法实践中，由刑事、民事行为相互交错而产生的法律实践问题相当多见，尤其以经济犯罪案件更为复杂。在审理民刑交叉案件时，我们基本上存在着遵行先刑后民的认识和做法。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条 人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。据此，有人认为，此类案件应当先刑后民，中止案件审理或是驳回原告的起诉，将案件移送公安机关或是检察机关。

但是，单个的民间借贷合同和抵押合同是否属于“民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪”，这本身是有争议的。笔者认为，单个的民间借贷合同和抵押合同不属于“民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪”。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条  民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。

笔者认为，根据上述的法律规定，反之，如果民事案件本身的借款事实清楚，证据充分的，不必须以刑事案件审理结果为依据，不必须通过刑事案件审理结果来确认债务债权关系的，则可以继续审理，即可以刑事并行。

因此，对单个民间民间借贷合同和抵押合同的效力的判断完全可通过民事诉讼程序进行和确认，对照合同有效的要件对民间借贷合同和抵押合同作出认定和处理，并无必要等待刑事程序的终结。在民间借贷纠纷与非法吸收公众存款罪相交叉的情况下，刑民并行在司法实践当中是可行的，具有操作性的。

综上所述，笔者认为，笔者认为，非法吸收公众存款罪当中单个的民间借贷合同和抵押合同是合法有效的，司法机关在处理此类案件的程序是可以是刑民并行。

参考文献：

1、唐红 邓军:《析非法吸收公众存款罪中民间借贷合同的效力》

发布时间：2013-04-17 09:26:36

2、朱依雯：《实际借款人被判非法吸收公众存款罪，保证合同的效力应如何认定？》更新时间：2013-9-2 10:26:33  

3、沈芳君：《构成非法吸收公众存款罪的民间借贷及其担保合同效力》发布时间：2012-11-12 20：57:07  

4、最高人民法院指导案例：《一个民刑交叉案件处理的典型案例》