取回权是指人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回财产的一种权利。通常来讲，享有取回权的债权人应当对取回财产享有物权。但经常发生争议的一种物即是“货币”。因为物权法上对货币有“占有即所有”的原则，即谁实际占有货币谁就拥有所有权。于是，问题来了，当债权人将履约保证金交付给债务人，而债务人破产时，债权人对履约保证金是否还拥有所有权呢？能否向管理人主张取回呢？

履约保证金的担保性质决定了债权人对其仅享有占有权，并未取得其所有权。债务人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿，并可以向管理人行使取回权。

相关案例

2011年11月26日，A公司和B公司签订《建设工程施工合同》约定，A公司将保障房项目建设工程发包给B公司，合同总价款为500179868元。其中，合同约定A公司应向B公司支付合同价款8%的工程开工预付款；工程履约保证金按照合同价的10%计，等工程预验收达到标准后，予以全部退还履约保证金。此后至2013年5月9日前，B公司陆续支付履约保证金5450万元；但因A公司未支付工程开工预付款，从而将履约保证金退回3450万元，剩下2000万元未退。2016年12月29日，保障房项目工程通过了竣工合格验收。但此后A公司未退还履约保证金。2016年11月4日，瑞安市人民法院作出裁定受理债权人对A公司的破产清算申请，同时指定了管理人。而后，B公司向管理人申请取回2000万元履约保证金及利息；管理人则以货币占有即所有为由，主张2000万的履约保证金属于破产财产，B公司无权取回。本案经瑞安法院一审，温州中院二审最终认定，履约保证金并不属于破产财产，B公司有权取回。

裁判要点

本案争议的焦点是，B公司是否有权从A公司的破产财产中先行取回履约保证金。管理人认为履约保证金属货币，占有即所有；且未支付至专有账户进行特定化封存，故属于破产财产，不能够取回。而一、二审法院则认为，B公司有权取回履约保证金。理由如下：

第一，本案中履约保证金已经特定化。首先，对于货币的特定化，进入特定账户并非唯一的形式，亦可通过注明其用途加以特定化。B公司将其资金以保证金方式汇至A公司账户，其实质等同于特户、封金方式，已将货币特定化。其次，关于特定化的义务主体要求。瑞安公司在转账时已经清楚地标注款项的用途是保证金，并且转入了A公司提供的银行账户中，至此，B公司对于货币特定化的义务已经履行完毕。不能因收受履约保证金一方未将履约保证金予以妥善存管，即认定履约保证金已与收受一方的其他货币同化。如此行为将损害交纳履约保证金一方的利益，对交纳履约保证金一方不公平，而该损害行为又非保证金交纳方所能掌控。

第二，B公司支付的履约保证金所有权自始未发生转移，不适用货币“占有即所有”的原则。一方面，B公司只是临时性转移了该笔履约保证金的占有，中方公司仅享有对该笔履约保证金进行控制的事实状态。由于不存在交易而形成的货币所有权转移，故该履约保证金的所有权并没有转移给A公司。另一方面，“货币占有即所有”原则适用于债权的情形，指所有权的取得是基于交易等基础的债权债务关系而产生的所有权转移，而本案中的履约保证金是以物的形式出现，是一种物权，并不存在债权债务关系。因此，履约保证金并不适用“货币占有即所有”原则。

第三，本案中履约保证金并非基于债的关系发生的，而是担保债履行的一种方式，因此履约保证金的缴付者享有对履约保证金的所有权，物权优先于债权；履约保证金的目的是为了在施工中对中标人进行制约，以弥补其违约行为可能给招标人造成的损失，故履约保证金是为了促使中标人完全履行合约而设定的，这就必须保证该履约保证金具有排他性，若不具有排他性，任由其他债权人分配，会使其目的完全丧失；若被列入破产财产，由其他债权人参与分配，则违背了公平原则。

经验总结

一、对于债权人来讲，若基于履约担保的需要向债务人交付了履约保证金，在债务人破产时，可以向管理人主张取回。但债权人务必要注意的是，在支付履约保证金时，务必要在支付记录上标明“保证金”字样，也可写明“该履约保证金并不转移所有权，仅作担保履行使用”。必要时，债权人在实际支付履约保证金之前，要求债务人专门开立账户，对履约保证金予以封存，以满足特定化的要求。

二、对管理人来讲，在债权人对货币主张取回权时，一般情况下可以“占有即所有”的原则，驳回债权人的请求。但是，当债权人所主张的货币是并非以转移所有为目的且已经特定化的“封金”“特户”“保证金”时，应当准许债权人取回该货币。 

法律规定

《破产法》第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

《破产法司法解释二》第二条 下列财产不应认定为债务人财产：

（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；

（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；

（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

第二十六条 权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。

《担保法司法解释》第八十五条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

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