案情

　　原告(上诉人)：徐某某

　　被告(被上诉人)：戚某某

　　徐某某、戚某某于2010年认识并自由恋爱，期间戚某某怀孕 。2011年3月13日，双方签订婚前协议一份，内容系如离婚关于财产和子女抚养问题所作的约定。其中关于子女抚养，双方约定：今后夫妻双方如感情破裂，子女的抚养监护权归男方，女方拥有探视权。2011年3月14日，双方登记结婚。2011年9月23日，双方生育一子徐小某。婚后，徐某某、戚某某性格脾气不合，矛盾不断激化无法调和，导致双方分居至今。儿子徐小某出生后基本跟随戚某某及其父母共同生活，徐某某在与戚某某分居期间经常有来探视儿子徐小某。2013年6月27日徐某某起诉离婚，并要求根据婚前协议将儿子徐小某的抚养权判归己方，因婚前协议中约定的财产系家庭共有，另案起诉，不在本案中诉求。戚某某答辩则反悔婚前协议中关于子女抚养的约定，认为戚某某方更适宜抚养小孩，要求法院将子女抚养权判归戚某某。

　　另查，戚某某在杭州自有房产，与父母共同生活，有稳定收入，并持有护士执业证书、英语三级口试成绩合格证，曾有捐助残疾人的事实。徐某某父母在外地，现一人在杭州租房居住，目前从事烘焙工作。

　　审判

　　杭州市江干区人民法院经审理认为：关于子女抚养的婚前协议属于效力待定合同，该类涉及身份关系的协议，不适用合同法的规定，而适用其他法律的规定。根据《婚姻法》第36条规定：哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。《未成年人保护法》第52条规定：人民法院审理离婚案件，涉及未成年子女抚养问题，应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理。根据上述法律规定，关于婚生子徐小某的抚养权问题，因双方无法协商一致，则应由法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。原、被告于婚前曾订有协议，约定如双方离婚则将未出生子女的抚养权归属原告，因该约定未考虑当事人的生活现状是否有利于子女今后抚养的权益保障，损害了第三人即未成年子女的权利，应认定无效，故法院不依该约定决定婚生子徐小某的抚养权归属。本案中，儿子徐小某尚年幼，其出生后基本跟随被告及其父母共同生活，已形成较稳定的生活环境，且被告相比原告，有固定收入及自有住房，其生活条件更有利于子女抚养，因此徐小某由被告抚养为宜。据此，法院依法判决婚生子徐小某由戚某某负责抚养教育，徐某某承担相应的抚养费。

　　徐某某持原审起诉意见提起上诉。杭州市中级人民法院经审理维持原判。

　　评析

　　由于离婚率上升，当今的年轻夫妇在婚前就子女抚养等内容订立婚前协议，以期双方感情破裂时，关于上述问题能顺利解决。但是在离婚当时，有些当事人对婚前协议表示反悔引发诉讼。该类案件属新类型案件，对其判决所依据的法理及具体法律规定，尚无固定先例可循，但其作为解决纠纷的新型方式，又易引起社会关注。本案可作为该类案件的探索性判决加以阐释。

　　(一)关于子女抚养的婚前协议属于效力待定合同

　　关于子女抚养的婚前协议属于效力待定合同，其是否有效主要根据以下内容进行考量：关于身份关系的合同不适用合同法，而应根据解决纠纷时的具体情况由法院予以处理;子女抚养权归属应依据有利于子女健康成长而决定;父母关于子女抚养的婚前约定不得损害第三人即子女的权益。

　　(二)关于身份关系的合同不适用合同法，而应根据解决纠纷时的具体情况由法院予以处理

　　关于身份关系的合同不适用合同法，而应根据解决纠纷时的具体情况由法院予以处理。合同法调整的对象主要是市场交易即商品交换合同关系，这种关系与婚姻家庭中的关于身份关系的合同具有本质的区别。婚姻家庭中亦存在合同，如婚约、结婚离婚协议、收养协议、抚养协议等。此类协议受习俗影响，伦理色彩浓厚，不能专依学理，而应考虑实际需要与便宜。亲属的身份关系，是日常生活的基础，不独在财产法上有重大影响，而对社会秩序及道德之影响亦深刻巨大，故法律对形成亲属身份关系之行为，较之财产上法律之行为更为积极。亲属法上身份关系的确定，在国外立法例中多应依裁判上程序而为之，以求社会秩序之安定。故我国《合同法》第2条第2款规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。关于抚养纠纷，《婚姻法》第36条、《未成年人保护法》第52条都做出了相关规定。即关于子女抚养纠纷，双方无法协商一致的，不能依合同自治原则确定，而应由法院根据子女的权益和双方的具体情况判决，即子女抚养等身份关系的纠纷解决权归于法院审判，比如人民调解机构亦无法对身份关系进行处理。

　　具体到本案中，原告主张抚养权，其主要理由即在于对婚前协议关于子女抚养的确定应为有效。原告徐某某认为其以放弃财产权利作为条件来获得子女抚养权的婚前协议，应得到有效认定，否则合同亦有失公平，法院应依据合同自治原则作出关于子女抚养的判决，而不应考虑其他因素。法院认为婚姻、收养、监护包括抚养等有关身份关系的协议，不同于平等主体之间的财产关系适用以意思自治为主旨的合同法的规定，而应适用其他的关于婚姻、收养、监护、抚养等的身份关系的法律规定，应由法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

　　(三)子女抚养权归属应依据有利于子女健康成长而决定

　　抚养权的归属应着重考虑未成年子女的利益而定，所以抚养权与其说是父母的一项权利，还不如说是子女的一项权利。本案中，儿子徐小某尚年幼，其出生后基本跟随母亲戚某某及其父母共同生活，已形成比较稳定的生活环境，且戚某某相比徐某某生活条件更有利于子女抚养，其有固定收入及自有住房，且有父母帮助照顾小孩，因此徐小某由戚某某抚养更为适宜。当婚前协议关于子女抚养的约定不利于子女利益保护时应认定无效，故法院不依该约定决定婚生子徐小某的抚养权归属。

　　(四)父母关于子女抚养的婚前约定不得损害第三人即子女的权益

　　父母关于子女抚养的婚前约定不得损害第三人即子女的权益。因此法律规定，法院判决子女抚养归属时要根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理。父母关于子女抚养的婚前约定，因签订协议时，子女并没有出生，当时无法判断夫妻感情破裂时，子女的具体情况及如何最大程度的保护子女的利益，因此该协议属于效力待定合同。本案中，法院根据具体情况认定婚生子徐小某跟随母亲戚某某生活更为有利其健康成长，并据此认定该协议关于子女抚养的约定不利于子女利益保护，损害了第三人即未成年子女的权利，并确认协议的该部分内容无效是正确的。

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