【案情】

　　某全日制普通中学(初中部和高中部)属于由当地某区教委和某公司共同办学的事业单位法人。其中，某公司占学校90%股份，教委占学校10%股份，学校实行董事会领导下的校长负责制，经费自筹，办学自主。被告人林某系该校招聘的教师，2009年9月经该校董事会被任命为学校招生办主任，负责学校招生工作。2011年8月至2013年期间，林某利用学校招收计划外的学生需要收取“捐资助学款”的机会，利用自己的职务之便在收费收据上偷盖“现金收讫”或“银行收讫”印章和篡改部分收据金额等手段，将收取的“捐资助学款”全部或部分不上缴学校财务，直接侵吞学校金额共计53.8万元。

　　【分歧】

　　对于被告人林某行为的定性存在较大的争议。

　　第一种意见认为，林某的行为应当构成贪污罪。虽然该校属于引入社会化力量办学的一所学校，但其学校仍然登记为事业单位法人，业务上受当地教委的领导，林某职务的任免也是经过该校董事会的任免，符合2010年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)所规定的任职程序要求。因此，林某应认定为国家工作人员，其行为构成贪污罪。

　　第二种意见认为，林某的行为应当构成职务侵占罪。因为本案中该学校虽然登记为事业单位法人，但是林某系该学校自主招聘的工作人员，其本身不具有在编事业单位人员的身份，其不属于国家工作人员。同时该校经费自筹，学校收取的“捐资助学款”并不属于公共财产。因此，林某构成职务侵占罪。

　　【解析】

　　对于本案中被告人林某行为的定性，必须正确认识两个问题，即林某的主体身份问题和“捐资助学款”是否属于公共财产。

　　第一个问题，关于林某是否属于刑法意义上的国家机关工作人员。由于林某不是在编的事业单位工作人员，那么其是否符合《意见》中的“代表人员”身份。

　　笔者认为，根据该解释的规定，“代表人员”必须符合两个条件：一个是任免程序上必须经过有管理、监督国有资产职责的组织批准;一个是该代表工作上具有管理、监督国有财产的公务性。从本案中林某的任职情况来看，其任免程序上是由校董事会任免(教委方面是校董事会成员)。因此，从程序上来看，林某的职务是经过组织的批准。但其职务行为并不具有公务性，虽然国家性的公务必然包含在公司性的事务中，但并不是所有公司性的事务都属于国家公务。林某的职务是负责学校的对外招生，该工作不涉及对学校国有资产管理、监督的公务行为，只是履行学校经营的一般性事务。所以，林某不属于受国家机关、事业单位委托、管理国家财产的“代表人员”。

　　第二个问题，“捐资助学款”是否属于公共财产。

　　本案中该学校虽然属于事业单位法人，但实质是由政府和私人股份制合作办学，学校办学经费并不是来源于政府财政资金(当然政府对初中义务教育部分有一些经费补助)，而是由学校自筹自负，从学校经营上来看，其实质上是一种社会法人。所以，对于学校的财产我们需要合理区分公、私部分，对于政府出资的土地、校舍等固定资产、学校品牌社会价值等无形资产，这部分财产当然属于公共财产。而对于学校在经营上的一些收入，如学杂费、补课费、择校费等费用，这部分经费作为社会资本参与办学所追求的一种经济利益，应不属于学校公共财产范围之列。本案中学校收取的“捐资助学款”(实际就是择校费)，实质上就是学校一种经营性收入，不需要上缴政府财政，故不属于公共财产。

　　综上，本案中被告人林某不但在主体身份上不符合贪污罪的构成要件，而且侵犯的客体对象也不属于公共财产，故其行为不构成贪污罪。其行为属于利用职务之便骗取非国有公司财产，应定性为职务侵占罪。

　　随着我国市场经济的发展，国家鼓励和支持社会力量参与教育办学，有利促进我国教育事业的发展。办学力量的变化也使学校公有性质发生转变，学校也是市场经济下的独立公司法人。但是在实践中，一些社会机构在办学过程中，为获得政府对学校建设政策上支持和吸引生源的目的，往往选择与政府合作，学校名义上为公办学校，实质上为民办学校。因此，对于涉及该类学校的犯罪行为，我们在司法审判活动中不但需要正确认识该类学校本身的主体性质，更需要合理区分学校财产的公、私部分，以准确定罪量刑，确保司法公正。

　　(作者单位：重庆市南岸区人民法院 南岸区人民检察院)