某日下午，叶某驾驶货车正常行驶经过一村庄时，站在公路右边的小孩突然横穿公路，当小孩跑过公路中线时又突然往回跑，叶某为避让小孩，先点刹车往左驾驶，刚避过小孩，但随即发现车辆将要与公路左边骑着三轮车的方某碰撞，又往右猛转，虽避开方某，但车头终与右前方骑三轮车的许某发生碰撞，致许某不治而亡。经交警部门认定，叶某负事故的全部责任。叶某在肇事后能积极施救、主动投案、积极赔偿被害方损失。

对于本案中叶某的行为如何定性，存在以下三种不同的意见：

第一种意见认为，叶某属紧急避险，为了小孩、方某两人免受正在发生的生命危险，而不得已采取的紧急避让措施，虽致许某一人死亡，但保护了小孩、方某两人的生命安全，保护的利益大于所损害的利益。

第二种意见认为，本案既非紧急避险也不属避险过当，叶某负事故的全责，既不能按紧急避险适用法律，也不能按避险过当减轻或者免除处罚。

第三种意见认为，避让不当而发生交通事故可能存在紧急避险，本案中叶某的行为由于紧急避险所造成的损害超过了必要限度，因而属避险过当。

笔者同意第三种意见，理由如下：

一、本案中已经发生了现实危险，这是成立紧急避险行为的前提条件之一。所谓发生了现实危险，是指法益正处于客观存在的威胁之中，或者说，法益已经处于可能遭受具体损害的危险之中。关于紧急避险行为中危险的来源，通常不难认定，有自然力量造成的危险、动物袭击造成的危险、人的危害行为造成的危险，等等；但是，行为人对自己招致的针对他人的危险，是否允许紧急避险，则有不同的看法。通说认为，从紧急避险制度的立法目的和本质来看，紧急避险是为了避免现实危险、保护较大或至少少同等法益的情形，对于自己招致的针对他人的危险，无论是过失犯罪还是一般违法场合，都应当允许紧急避险，否则不利于法益的全面保护，与公民的法感情也是相背离的。

二、叶某所采取的紧急措施是一种紧急避险行为。本案险情是由小孩突然横穿公路引起，且小孩正面临着生命危险，叶某为了使小孩免受正在发生的生命危险，不得已采取往左驾驶方向的紧急避让措施，保护了小孩的生命安全，由此而言，叶某的紧急措施在性质上显然是一种紧急避险行为。况且，叶某既不是为了避免本人的危险，也非属职务上。叶某业务上负有特定责任，因此符合紧急避险的主体资格。

三、紧急避险并不排斥行为人主观上可能具有的过失心理。学理上把“不得已”理解为：“如果当时还有其他办法可以避免危险损害，就不能实行紧急避险”，意味着行为人要对紧急避险作出最佳选择。那么，针对具有多种避险途经可供选择的情形，且多种办法都将损害到第三者的合法权益，由于行为人判断失误或处置不当而事实上并未作出最佳选择，但造成的损害同样要小于所保护的权益，可否认定紧急避险呢？笔者认为应该认定。只要是出于保护较大的或至少是同等法益，并且事实上也确实如此，则即使紧急避险行为人主观上具有过失的心理，也应认定其行为成立紧急避险。本案中叶某并不愿意损害任何人，当针对小孩的险情出现时，叶某所采取的措施显然是迫不得已的，并且先后使小孩、方某脱离了生命危险，应属于紧急避险。

四、叶某紧急避险所造成的损害，超过了必要限度。本案中叶某先后有两次避险行为，但对象均为一人，最初为小孩，小孩脱离危险后是方某，并非同时为了小孩和方某，小孩正在发生的危险和方某正在发生的危险并非同一时间。因而，不能机械相加，从而得出保护小孩和方某免受生命危险大的利益，损害许某一人生命小的利益的错误结论。实际上是为了保护一人而损害了一人，紧急避险所造成的损害，超过了必要限度，因而是避险过当。（作者单位：江西省金溪县人民法院）