一、问题的提出

　　保证作为担保方式之一，属于人保，与抵押权、质押权、留置权等“物保”相比，具有一定的人身属性。依照我国《民法总则》的规定，自然人从出生时起至死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。保证人死亡后，其权利义务也归于消灭，保证人不应再承担保证责任。但对于保证人死亡后，债权人能否请求保证人的继承人在继承遗产范围内承担保证责任，我国《担保法》及相关司法解释中并未规定，导致司法实践中出现不同的裁判结果。对于上述问题，司法理论界及实务界中主要存在两种观点 ：一种观点认为，债务到期后保证人死亡，继承人应当在继承遗产范围内承担保证责任。如债务未到期保证人死亡的，基于保证义务未转化为保证责任，其遗产不能用来承担保证责任；另一种观点认为，不应区分保证人死亡时担保债权是否到期，基于继承人继承遗产的事实，被继承人生前的债务也发生转移，继承人应当在继承遗产范围内承担保证责任。

二、两种不同观点的理论基础与司法实践

　　(一）保证义务与保证责任的关系

第一种观点的理论依据为保证义务与保证责任，该观点认为正确认识保证人死亡后的法律责任问题，必须把握保证义务和保证责任之间的辩证关系。保证义务是债权人和保证人通过订立保证合同为保证人设定的民事义务，保证义务自保证合同有效成立之时产生，并在条件成就时转化为保证责任，因此被称为保证人的或有负债。保证责任是债务人到期未清偿债务，保证人依照法律规定所承担的民事责任，属于保证人真实的债务负担。保证义务是保证责任的前提，保证责任是保证义务的转化 。债务若尚未到期，保证人仅有保证义务，没有保证责任，保证人死亡的，保证义务并未转化为保证责任，保证人的继承人不应在其继承的遗产范围内承担保证责任。

　　司法实践中采纳此观点的案件，均需查明保证人是否在主债权履行期限届满前死亡，如果是，则在裁判说理中直接认为保证义务未转化为保证责任，保证人的保证义务因保证人死亡而消灭，保证人的继承人不应承担保证责任。在广东省肇庆市中级人民法院审理的上诉人广发银行股份有限公司四会支行因与被上诉人徐浩巅、徐浩丽等金融借款合同纠纷一案中认为：由于侯天英承担的担保责任为保证担保，侯天英死亡于2016年5月20日，而主债务的履行期限于2016年7月5日届满，保证人死亡时保证义务尚未转化为保证责任，保证义务因当事人死亡而消灭，因此，侯天英的继承人无需在继承侯天英财产的范围内对本案债务承担清偿责任 。在辽宁省葫芦岛市中级人民法院审理的上诉人辽宁兴城农村商业银行股份有限公司与被上诉人凌彩虹、张凌、关丽杰金融借款合同纠纷一案认为：由于张振家死亡时，主债务的履行期限未满，保证责任并未产生，保证责任因保证人的死亡而消失，故兴城农商行要求张振家的继承人在继承遗产的范围内承担保证清偿责任的上诉请求本院不予支持 。也有的法院虽未直接提出保证义务与保证责任转化的问题，但认为在保证人死亡后，保证人享有“死亡抗辩权”，其遗产不能用来承担保证责任。在天津市第二中级人民法院审理的上诉人天津市滨海新区投资担保有限公司与被上诉人张居正、张国春、张宗英等追偿权纠纷一案中认为：保证责任自主债务人不履行债务时产生，如果保证人死亡时，主债务未到期，保证责任还未发生，则保证人享有死亡抗辩权，其遗产不能用来承担保证责任；如果保证人死亡时，主债务已到期，保证责任已经发生，则保证人不享有死亡抗辩权，其遗产应当用来承担保证责任 。

　　（二）债务的转移

　　第二种观点的理论依据为保证义务在保证人死亡时发生债的转移，由继承遗产的继承人承担保证债务。该观点认为保证虽为人保，但是其担保的来源无非是保证人的信誉、社会关系、社会背景、财产，而其中财产是最重要并且起决定性作用的。在保证人死亡后，保证合同仍然有效，保证义务并未消灭，因保证人的继承人继承遗产，而导致债务承担的转移。我国《继承法》第三十三条对此也进行了规定 。在借款期间保证人死亡的，其遗产由其继承人继受，当然包括其义务承担。域外国家对于保证人的义务有明确的规定，如法国民法典第2017条规定：“保证人的义务得移转于其继承人，但保证人如负民事拘留的义务时，不在此限。”因此，保证义务并不会随保证人的死亡而自然终止，而是移转于其继承人，继承人在继承的财产范围内承担保证责任 。

　　在福建省高级人民法院审理再审申请人江加俊、林皖敏、林招琪、陈金团与被申请人厦门农村商业银行股份有限公司马垅支行等金融借款合同纠纷一案中认为：虽然林某在讼争债务履行期未届满时去世，但根据《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款之规定，再审申请人江加俊、林皖敏、林招琪、陈金团作为林某的继承人，依法也应在林某的遗产范围内承担相应连带保证责任，即应承担讼争债务的相应连带清偿责任。再审申请人关于保证人林某死亡时保证责任并未产生，原二审法院判决明显适用法律错误等主张，缺乏法律依据，本院不予采纳 。在浙江省温州市中级人民法院审理中国农业银行温州支行诉包轶荟、包梓泉、刘桂香邓金融借款合同纠纷一案中认为：保证人以自身信用作为担保，其实质是以自身不特定的财产为债务人的债务提供担保，换言之，保证合同之债仍属于债务，原则上是可以继承的，故保证人死亡后，作为保证人的继承人理应在继承保证人遗产范围内承担连带清偿责任 。

　　上述两种观点均有合理之处，也有相应的法理支撑，并无对错之分。江苏省苏州市中级人民法院在审理再审申请人王瑾、陆恒与被申请人长融金诺（北京）投资有限公司、胡惠文等金融借款合同纠纷一案中认为：对于主债务履行期限届满前保证人死亡的，债权人是否可以要求保证人的继承人在继承遗产范围内承担保证责任问题，目前法律、司法解释等均未有明确规定，实践中也存在两种不同的意见。故原审法院采纳其中一种意见作出判决，不存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十条规定的适用法律确有错误的情形 。

　　从保护债权人的角度出发，第二种观点更加有利于债权人利益的保护，也符合我国《担保法》及《担保法解释》的立法倾向。同时基于“权利与义务”相一致的原则，在保证人的继承人继承遗产后，其享有了该遗产上的权利，对应的亦应承担该遗产上的义务，不应区分保证人死亡时主债务是否已届清偿期。在继承人放弃继承的情况下，第一种观点也认可依据《继承法》第三十三条的规定，继承人可不再承担保证责任，但该条并未对主债务是否已届清偿期作出规定，故作者认为第二种观点更具说服力。同时在继承人承担担保责任后，有权依照《担保法》第三十一条的规定向债务人追偿，至于能否获得清偿，则存在一定的风险，这也属于保证人承担保证责任必须承担的风险，符合法理与情理。

三、延伸思考：放弃继承情况下的处理路径

　　对于继承人明确放弃继承时，上述两种观点均认可继承人不再承担保证责任，其法律依据为我国《继承法》第三十三条第二款，即对于继承人明确放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。但在具体处理案件时，仍然存在很多问题需要处理。如何认定继承人的身份？如何认定放弃继承？法院对继承人是否放弃继承需要释明？在继承人明确放弃继承的情况下，是否需要向债权人释明变更诉讼请求？在债权人变更诉讼请求后法院如何裁判？

　　第一，法官在处理此类案件时应当明确继承人的身份，是否是适格的被告、有无遗漏当事人。依照我国《继承法》第五条、第十条的规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。法定继承第一顺位继承人为配偶、子女、父母，第二顺位为兄弟姐妹、祖父母及外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。当事人起诉时，应当提交保证人死亡的证明以及继承人与保证人关系证明，有遗嘱或遗赠协议的，应当提交。对于继承人的身份，债权人应当举证证明，未举证或无法证明继承人身份时，应当承担举证不能的不利后果。在厦门海事法院审理的原告福建南安农村商业银行股份有限公司石井支行与许景良、洪群艺、洪群辉、洪娟娟等船舶抵押借款合同纠纷中认为：因原告并未举证证明本案应按照法定继承办理，并无《继承法》第五条规定的遗嘱或遗赠扶养协议存在情形，属于未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，尤其是被告洪群艺、洪群辉、洪娟娟三人业已在庭审中明确放弃继承，并当庭出具声明书，故对其三人的诉称应予判决驳回。同理，原告对于许安然的第一顺序法定继承人的诉称，也应予以判决驳回 。该类案件的基础法律关系为债权人与债务人、保证人的继承人之间的债权债务关系，大多为合同纠纷，不同于因继承引起的继承纠纷，两者的主体不同、法律关系不同。对于债权人仅起诉部分继承人的，作者认为该行为系债权人对个人权利的处分，且仅要求继承人在继承遗产价值范围内承担保证责任，不违反法律法规的禁止性规定，故法院应当准许且无需追加其他继承人作为被告。

　　第二，对于放弃继承的，应当在遗产处理前以明示的方式做出，具体方式可以向法院提交放弃继承的声明，也可以当庭做出放弃继承的表示，并有书记员记入庭审笔录。但在第一顺位继承人全部放弃继承的情况下，法院需向债权人释明，是否追加第二顺位继承人作为被告，经法院释明后，债权人不追加时，法院可依法驳回其诉讼请求，对于第二继承人的范围及人员也应由原告举证。

　　第三，法院应审查保证人死亡时有无遗产，继承人是否实际继承。因债权人请求继承人在继承遗产的范围内承担责任，故对于保证人是否有遗产、该遗产有无价值、该遗产上有无其他权利等需查明，如经审理查明保证人并无遗产，或虽有遗产但无任何价值，因无遗产可继承，故对于债权人要求在继承遗产范围内承担责任无事实依据，应驳回债权人的诉讼请求。在查明保证人有遗产且有价值（可变现、可转让）的情况下，但各继承人之间并未明确继承份额，因继承遗产的范围并未明确，法院将无法做出在继承遗产范围内承担保证责任的判决，债权人可在各继承人继承份额确定后再另行主张。在山西省高级人民法院审理的原告中国东方资产管理公司太原办事处与被告山西三佳新能源科技集团有限公司、闫香梅、闫春梅、闫冬梅等借款合同纠纷一案中认为：由于被继承人阎吉英去世后，各继承人均未实际继承阎吉英的遗产。同时在本案审理过程中，阎吉英的继承人之间因确定继承人产生纠纷，现已另案提起诉讼，所以东方资产太原办事处的该项主张，本院不再审理。待继承人纠纷的案件作出终审判决后，东方资产太原办事处可另行主张其权利 。

　　第四，在全部继承人均放弃继承的情况下，如经释明，债权人变更诉讼请求为对保证人的遗产在债权范围内享有处分权，法院如何处理？有观点认为依照《继承法》第三十二条的规定“无人继承又无受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归集体所有制组织所有”。在全部继承人放弃继承的情况下，该遗产应当认定为无主物，归国家或集体所有，不能再以此财产清偿债权人的债权，应当驳回原告对保证人或继承人的诉讼请求。但作者认为该观点是对《继承法》第三十二条的错误理解，结合该法第三十三条的规定，对于无人继承的遗产应当在缴纳税款和偿还债务后，以及按照法律规定留给继承人以外的其他人后，仍有剩余价值的才能归国家或集体所有，无人继承遗产的处理不能简单的认定为无主物，归入国家或集体，这也不符合“国不与民争利”的价值取向。对于无人继承的遗产，应当遵循下列顺序进行处理：第一，根据《继承法》第三十三条的规定缴纳税款、偿还债务；第二，依照《继承法若干意见》第57条的规定，遗产因无人继承收归国家或集体时，按继承法第十四条的规定可以分给遗产的人提出取得遗产的要求，人民法院应当视情况适当分给遗产。《继承法》第十四条规定对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。第三，如经上述顺序处理后，仍有剩余的归国家或集体所有 。故对于在全部继承人均放弃继承的情况下债权人请求对保证人的遗产在债权范围内享有处分权，法院应当予以支持。

来源：南岸法院