（上海市高级人民法院审判委员会2016年10月8日讨论通过）

裁判要点

在现有法律条件下，代孕所生子女应根据“分娩者为母”原则认定代孕者为法律上的生母，有血缘关系的委托父亲实际认领的，应认定为法律上的生父，所生子女为非婚生子女。根据婚姻法关于“有抚养关系的继父母子女关系”这一条款之立法目的及立法意图，其子女范围可扩大解释为包括夫妻一方婚前婚后的非婚生子女，以同时具备以父母子女相待的主观意愿和抚养教育的事实行为为形成要件，故与子女生父有合法婚姻关系的养育母亲，可基于其抚养了丈夫之非婚生子女的事实行为及以父母子女相待的主观意愿而与代孕所生子女形成有抚养关系的继父母子女关系。

相关法条

《中华人民共和国民法通则》第16条

《中华人民共和国婚姻法》第27条第2款

基本案情

罗荣某、谢某某系夫妻，罗某系其两人之子。罗某与陈某于2007年4月28日登记结婚，双方均系再婚，再婚前，罗某已育有一子一女，陈某未生育（患有不孕不育症)。婚后，罗某与陈某通过购买他人卵子，并由罗某提供精子，通过体外授精－胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于2011年2月13日生育一对异卵双胞胎，两名孩子出生后随罗某、陈某共同生活。2014年2月7日罗某因病经抢救无效死亡，嗣后，陈某携两名孩子共同生活至今。2014年12月，罗荣某、谢某某提起监护权之诉，要求确认其两人为两名孩子的监护人，判令陈某将两名孩子交由其抚养。诉讼中法院委托司法鉴定，鉴定结论为：不排除罗荣某、谢某某与孩子存在祖孙亲缘关系；排除陈某为孩子的生物学母亲。

罗荣某、谢某某认为，陈某并非生物学母亲，不构成自然血亲关系；代孕行为违法，陈某与两名孩子之间亦不形成拟制血亲关系；在孩子生父死亡、生母不明的情况下，应由祖父母作为法定监护人并抚养孩子。

陈某则认为，以代孕方式生育子女系经其夫妻双方一致同意，孩子出生后亦由其夫妻实际抚养，故应适用最高院1991年的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》推定为其夫妻的婚生子女，或根据孩子自出生起由其夫妻共同抚养的事实认定为形成事实收养关系或者有抚养关系的继父母子女关系。

裁判结果

上海市闵行区人民法院于2015年7月29日作出（2015）闵少民初字第2号民事判决：一、两名孩子由罗荣某、谢某某监护；二、陈某于判决生效之日将两名孩子交由罗荣某、谢某某抚养。宣判后，陈某向上海市第一中级人民法院提出上诉。上海市第一中级人民法院于2016年6月17日作出（2015）沪一中少民终字第56号民事判决：一、撤销上海市闵行区人民法院（2015）闵少民初字第2号民事判决；二、驳回罗荣某、谢某某的原审诉讼请求。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案中代孕所生的两名孩子的亲子关系，法律上的生母应根据出生事实认定为代孕者，法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为罗某，由于罗某与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女为非婚生子女。收养法规定收养必须向民政部门登记方始成立，经补办公证而确认的事实收养关系仅限于收养法实施之前已经收养的情形；如以事实收养关系认定，实际上是认可了代孕所生子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，将产生对代孕行为予以默认的不良效果，故认同原审判决关于不成立事实收养关系的认定意见。根据法律规定，非婚生子女与婚生子女享有同等权利，故拟制血亲的继父母子女关系，其子女范围亦应包括非婚生子女在内。婚姻法第二十七条第二款系以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲的继父母子女关系形成与否的衡量标准，根据上述规定，其形成应同时具备两个条件：一是非生父母一方具有将配偶一方的未成年子女视为自己子女的主观意愿，双方以父母子女身份相待；二是非生父母一方对配偶一方的未成年子女有抚养教育之事实行为。缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如作为非生父母的一方具备了上述主观意愿和事实行为的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。本案中陈某存在抚养其丈夫罗某之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务关系应当适用父母子女关系的有关规定。判定代孕所生子女的监护权归属应秉承儿童最大利益原则，本案中无论是从双方的年龄及监护能力，还是从孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某更有利于孩子的健康成长。（生效裁判审判人员：侯卫清、潘兵、胡天和）