（一）挂靠的定义

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称《建工司法解释一》）第一条第二款对“挂靠”定义为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”。同时住房和城乡建设部关于“发包与承包违法行为认定”规定了挂靠的几种情形；但实际上，实际施工人承接工程究竟是“挂靠”还是“转包”，往往难以区分；2019年1月3日《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）不再严格区分挂靠和转包，而是在转包的基础上“有证据证明属于挂靠的”，则为挂靠。

（二）挂靠如何举证

1、时间节点不同。转包中，由转包人先承包工程，而后转给实际施工人，实际施工人参与时间靠后。而挂靠中，实际施工人直接向发包人承包工程，具体负责与发包人的接洽、谈判，参与时间靠前。

2、决定主体不同。在转包中，由转包人与发包人先确定一个工程价格，再与实际施工人确定一个稍低的工程价格，转包人赚取差价。而挂靠中，挂靠人直接决定承接工程类型、价格，负责与发包人对接。

3、费用承担不同。转包中，关于投标文件购置费、投标保证金等前期费用系由转包人承担。而在挂靠中，则是由挂靠人直接承担。

（三）挂靠与转包法律后果上的差异之处

在挂靠中，挂靠人往往要与被挂靠人承担连带责任；第二，被挂靠人虽然不实际经营，但因允许他人挂靠，一般是对外承担责任的第一责任主体。在转包中，因合同的相对性原则，转包人、转包承包人一般无需对外承担连带责任。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的建筑工程施工合同应无效，如被挂靠人借挂靠人名义与发包人签订施工合同，该合同应无效。但此条的适用有前提，一是仅局限于签订的有严格资质要求的“建筑工程施工合同”才无效，对于签订的一般买卖合同、租赁合同等并不无效；二是该条并不涉及挂靠人与被挂靠人之间内部协议的效力。

因该条规定并未考虑发包人是否知晓挂靠，即不因发包人善意或恶意而影响挂靠下签订合同的效力，于是便存在如何保护善意发包人的问题。如有些当事人利用合同无效的规定，如施工期间，被挂靠人或挂靠人因施工合同承包价较低，故意以挂靠为由，主张合同无效，以期及早撤场。（在转包中一般不存在善意转包人的情况。）

由于挂靠下，挂靠人以被挂靠人的名义对外经营，因此一般以被挂靠人作为对外承担责任、主张权利的主体。但在建筑施工领域，由于存在实际施工人的特权（《建工司法解释一》第二十六条实际施工人的诉权），因此挂靠人往往不需要依附于被挂靠人就能径行主张权利。挂靠人（实际施工人）既享有特权又不对外承担责任，会造成不公平。于是就有了挂靠人的连带责任及被挂靠人的追偿权。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”但共同诉讼人并不等于共同责任或连带责任，因此最高人民法院2016年6月28日的院长回复中有“合同相对人同时起诉挂靠人和被挂靠单位的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，一般由挂靠人和被挂靠人承担连带责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，一般先由挂靠人承担责任，被挂靠单位承担补充的民事责任。如果合同相对人仅起诉名义上的合同当事人即被挂靠单位的，被挂靠人应当先行承担民事责任；其在对外承担责任的范围内，对挂靠人享有追偿权。”此回复既明确了挂靠人与被挂靠人的连带责任，又明确了被挂靠人承担责任后的追偿权，还区分了善意与非善意的合同相对方。此时合同相对方、被挂靠人为增加承担责任主体均有动力就“挂靠”事实积极举证。

另外，最新的建工司法解释也明确了挂靠人与被挂靠人的责任承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（以下简称《建工司法解释二》）“第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”该规定与《建工司法解释一》第二十五条相比，一是明确的“共同被告”明确为“连带赔偿责任”；二是将连带赔偿责任的范围从房屋质量问题扩大到因出借资质造成的损失（如工期损失）。此时，《建工司法解释二》的规定，便解决上述善意发包人权益保障的问题。

文稿：赵志佩（专职律师）