【案情】

      程某与肖某于2008年登记结婚。2013年12月至2015年2月，程某通过签订借款合同的方式共诈骗周某某款项676万元。2013年12月11日至2014年11月29日，程某57次向肖某建行卡共转款380余万元。2014年1月16日至9月25日，为购买小汽车、住房并装修商铺，肖某7次用建行卡共支付206万余元。2015年3月9日，程某与肖某经法院调解离婚，肖某分得了前述小汽车、住房及商铺。2017年9月，生效刑事判决认定程某诈骗周某某676万元后转入肖某等人账户或用于个人消费，判处程某有期徒刑十五年，并处罚金15万元，同时责令程某退赔周某某676万元。但程某一直未予退赔。2018年5月，周某某诉至法院，要求肖某在380余万元范围内承担清偿责任。

      【裁判】

       湖北省汉川市人民法院经审理后认为，肖某在其建行卡转入款范围内与程某成立夫妻共同债务，判决支持周某某诉请。一审宣判后，被告未上诉，判决已发生法律效力。

      【评析】

       1.责令退赔是刑事责任制度下的民事责任承担

       在侵财性犯罪中，受害人财产权利的救济途径通常有两种：一是因人身权利受到侵犯或财物被毁坏而遭受物质损失的，受害人有权提起刑事附带民事诉讼；二是因被告人非法占有、处置被害人财产的，由司法机关依法追缴或责令退赔。最高法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定：被告人非法占有、处置被害人财产的，应依法追缴或责令退赔。被害人提起刑事附带民事诉讼或另行提起民事诉讼请求被告人返还被占有、处置的财产，人民法院不予受理。从批复的精神看，“若另行提起民事诉讼，将造成刑事判决与民事判决的重复、冲突。”因此，批复视责令退赔为刑事责任制度下的民事责任承担，不言自明。

       责令退赔因犯罪行为而生。犯罪行为属于广义上的侵权行为，与民事侵权有诸多相同之处。民法通则第一百一十七条规定，侵占国家、集体或他人财产的，应当返还财产，不能返还的应当折价赔偿。责令退赔虽属刑事责任，但其符合民事责任承担方式中的返还财产和赔偿损失特征，本质上具有侵权之债的法律属性。是司法机关直接在刑事诉讼程序中依职权而非由受害人申请启动的侵权民事责任追究措施。而在追缴无果且程某无力退赔，肖某也不构成共同侵权的情况下，周某某只能另寻他途。

       2.婚姻法第四十一条在本案中的适用

       程某的诈骗手段是与周某某签订借款合同。根据最高法院有关民间借贷问题的规定，借贷行为涉嫌犯罪，或者生效判决已认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。无论案涉合同的效力如何，犯罪行为所具有的刑事制裁性不能消灭程某与周某某间的合同关系。即使现行立法基于国情和刑事政策等多方面因素的综合考量，排除了周某某对程某的附带民事诉讼或另行民事诉讼途径，与双方间的侵权之债一样，合同之债也属于本案基础债务关系。

       婚姻法第四十一条规定，“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”因转入肖某账户的206万余元已用于夫妻共同生活，在基础借款合同之债上，该款项无疑属于夫妻共同债务。而170多万元余款性质的认定，需要借助扩张解释理解婚姻法第四十一条。从本条的立法意旨分析，一方举债而非举债方承担共同清偿责任的法理基础，是所举债务用于夫妻共同生活而非举债方分享了债务利益。根据举轻明重的法理，若所举债务的利益由非举债方独享，其与举债方承担共同清偿责任就更合乎情理，具有正当性。因此，即便肖某独享了170多万元的债务利益，由其承担共同清偿责任显然也符合婚姻法第四十一条的立法本意。该情形尽管不为本条的文义范围所涵盖，借助扩张解释方法仍可适用本条来认定170多万元属于夫妻共同债务。

       3.超出家庭日常生活需要所负债务的认定

      《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）第三条规定，“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”程某诈骗行为形成的侵权或合同之债显然超出了家庭日常生活需要所负债务范围，应当认定为其个人债务。但从前文分析来看，因肖某分享了380多万元的债务利益，应当认定该款项用于夫妻共同生活，并适用本条的但书规定，判定本案在此范围内成立夫妻共同债务。

       需要说明的是，将程某诈骗犯罪活动中所负债务在380多万元范围内认定为夫妻共同债务，显然与婚姻法司法解释（二）第二十四条第三款“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”的规定存在冲突。这涉及该条与《解释》第三条的关系问题。而《解释》以家事代理制度为基础，运用“共债共签”、家事代理范围内的“共债推定”、超范围时的债权人举证责任负担三个法条，来构建夫妻共同债务的认定规则。其较之第二十四条更具科学性和正当性。因此，根据新法优先适用的原则，本案应当适用《解释》第三条。

       本案案号：（2018）鄂0984民初205号

       案例编写人：湖北省汉川市人民法院  肖乐新

来源：人民法院报

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