抗诉机关成都市双流区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某某，男，1970年9月2日出生，汉族，大学文化，住江苏省沛县。因涉嫌盗窃罪被双流县公安局刑事拘留，同年被执行逮捕。后被成都市双流区人民法院取保候审。

成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人张某某犯盗窃罪一案，作出刑事判决。宣判后，原公诉机关成都市双流区人民检察院、原审被告人张某某不服，分别提出抗诉、上诉。法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员刘琴、代理检察员蒲静怡出庭支持抗诉，上诉人张某某及其辩护人陈绍坤到庭参见诉讼。现已审理终结。

原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，到案经过，被告人张某某的供述，被害人赵某的陈述，证人袁某、崔某、刘某2、陈某1、于某、王某、郝某、孙某、蔡某、黄某的证言，收条、发票、货物进口证明、检验单等，借条3张，手机微信聊天截图，诉前财产保全申请书及民事裁定书，发还清单，双流县物价局价格认证中心出具的双价认鉴[2016]011号关于对涉案梅赛德斯-奔驰6208CC越野车的价格鉴定意见书，鉴定意见通知书，谅解书，被告人张某某的常住人口详细信息。

上述证据在一审开庭时由公诉机关出示，原审法院经质证后予以采信。

原判认为，被害人赵某的陈述、证人陈某1、于某的证言等证据能够相互印证，证实被告人张某某系到酒店房间未经同意趁陈某1不备将涉案车辆钥匙拿走，张某某关于其告诉过赵某拿走钥匙的辩解与上述证据均不符，故能够认定张某某秘密窃取了钥匙，其后来又在赵某不知情的情况下将钥匙交予袁某将涉案车辆开走，其行为系秘密窃取。

张某某秘密窃取车辆虽是为了索取债务的合法目的，但是其手段具有非法性，主观上有以非法手段占有他人财物的故意，应视为具有非法占有目的。张某某辩称与赵某之间有债权债务关系并无任何证据证实，赵某仅与袁某之间存在债权债务关系，但该债务完全可以通过合法途径实现其债权，且窃取的车辆价值明显高于债务数额，其在窃取车辆后也未及时实施实现债权的跟进行为，而是在公安机关立案侦查几个月后才由袁某将该车移送法院申请诉前财产保全，在这期间，公安民警多次联系张某某要求退还车辆，其明确表示拒绝退还，其占有涉案车辆的非法性明显。张某某的行为已构成盗窃罪。

张某某盗窃被害人赵某车辆目的在于迫使其及时偿还债务，并且其在盗窃车辆之后将开走车辆的事实及时告知了赵某，并明确表示其清偿债务后即归还车辆，其实现债权目的的正当性及事后的告知行为对之前的不法手段具有补救功能，使其非法占有不同于一般盗窃，所反映的行为的社会危害性大大降低，且涉案车辆已被追回并发还赵某，赵某也书面表示对被告人张某某的行为予以谅解。故张某某的行为虽构成盗窃罪，但鉴于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三十七条之规定，认定：被告人张某某犯盗窃罪，免予刑事处罚。

宣判后，原公诉机关成都市双流区人民检察院、原审被告人张某某不服，分别提出抗诉、上诉。

抗诉机关成都市双流区人民检察院提出的主要抗诉理由如下：

第一，一审判决适用《中华人民共和国刑法》第三十七条错误。该条不能做为免予刑事处罚的独立依据，该条没有规定盗窃罪适用免予刑事处罚的情节，张某某盗窃车辆价值人民币78万元的这一犯罪行为没有法律规定的免予刑事处罚的具体情况，只依据第三十七条，不能对该犯罪行为做出免予刑事处罚的决定，该判决违背了罪刑法定原则；

第二，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，盗窃公私财物数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。张某某的量刑起点在十年以上，且不具有法定的减轻处罚情节。依据《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款的规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经过最高人民法院的核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。该判决没有经过最高人民法院核准，就作出了对张某某免予刑事处罚的判决，是错误的。

综上，原判适用法律错误、量刑不当。提请二审法院依法改判。

上诉人张某某及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：本案系经济纠纷，张某某为实现自己和朋友的债权，利用与赵某的熟识关系获取了车辆的钥匙，张某某自身没有盗窃及非法占有他人财产的故意，不构成盗窃罪。原审判决认定事实错误和法律适用错误，请求二审法院依法撤销原判决，依法改判上诉人无罪。上诉人张某某的辩护人还提出：如张某某的行为构成盗窃罪，则原判量刑适当、适用法律正确，应予维持。

经二审审理查明，赵某于2013年9月10日、2014年5月30日分别向崔某借款10万元、2万元，两张借条上均书写“证人张某某”，赵某于2014年7月20日向袁某借款20万元，借条上书写“担保人：张某某”。由于债务人赵某一直未还钱给债权人袁某、崔某，担保人张某某与袁某商议后，告知袁某前来成都市开走赵某的汽车用作抵押。2015年7月3日9时许，张某某、袁某等人到成都市双流区西航港韩国城汉庭酒店，由张某某上楼到8615号房间内，趁机将放在赵某的驾驶员陈某1处的汽车钥匙拿走，随后交予袁某的驾驶员并共同前往成都市双流区空港基地A6栋办公楼下，由袁某及其驾驶员将赵某停放在此的一辆无牌黑色奔驰汽车开走。赵某发现该车被开走后随即报警，公安民警及赵某本人均电话联系张某某，张某某认可其将该车开走的事实并要求赵某清偿债务，但此后张某某一直拒绝返还该车。该车在被袁某二人开到河南灵宝市袁某居住地停放，直到袁某于2015年11月30日向河南省灵宝市人民法院申请诉前财产保全后，才返还给赵某。经鉴定，该车价值人民币78万元。

二审认定上述事实的证据与原判一致，本院予以确认。

鉴于张某某的行为依法应属于民事法律关系调整的范围，且本案尚缺乏其他证据证实张某某主观上有非法占有他人财物的目的以及客观上实施了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的盗窃犯罪行为，故张某某的行为不符合盗窃罪的构成要件，其行为不构成犯罪。

故原判认定张某某犯盗窃罪的证据不足，原公诉机关指控张某某所犯罪名不能成立，抗诉机关的抗诉理由亦不能成立，上诉人张某某及其辩护人所提张某某无罪的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销成都市双流区人民法院川0116刑初617号刑事判决，即：被告人张某某犯盗窃罪，免予刑事处罚。

二、上诉人张某某无罪。

本判决为终审判决。

来源：刑事备忘录

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