导读：2016年11月21日，最高法印发了《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》。纪要针对民事审判工作中集中存在的热点难点问题，对婚姻家庭、侵权、房地产、物权、劳动争议、建设工程施工合同等纠纷案件，以及民事审判程序方面诸多争议较大的问题提出了处理意见。本期法信选取了由杜万华大法官主编，最高人民法院民一庭起草纪要的法官编撰的《〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉理解与适用》一书中对“纪要”第13条的解读，为法律人处理相关案件提供指引。

 《纪要》条文 

 第13条　城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。

  条文主旨   

未达到“开发投资总额百分之二十五以上”规定的转让合同效力认定。

  条文理解  

认定合同无效是公权力对私法行为的根本否定，一般来说，公权力存在越多的领域，对合同效力的把握就越严格。众所周知，在房地产领域，存在土地出让、合作开发和房屋买卖等的一、二、三级市场，从公权力的干预程度上看，是依次减弱的，因此，在对合同效力的把握上，也要依次放宽。审判实践中，比较有争议的是《城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项的规定是否为效力性强制性规定，根据该规定，以出让方式取得土地使用权的，应当按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，在转让时应当达到完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，在转让时形成工业用地或者其他建设用地条件。

实际上，该条主要是针对当时普遍存在的“炒地皮”现象所作出的限制性规定，而目前，该种现象已经基本得到遏制。但出现的新情况是，在房地产价格上涨时，出让方往往援引该条规定，背信弃义，恶意主张合同无效；在房地产价格出现下浮时，受让方也会据此作为其违约的挡箭牌。以往审判实践中很多将该规定作为效力性强制性规定，从而判定合同无效，助长了当事人不诚信的行为，扰乱了正常的市场交易秩序。

我们认为，根据上述对效力性强制性规定的判断标准，

首先，该条并未明确规定不符合规定条件的，将导致合同无效。

其次，该条实际上只是对土地开发利用者转让土地使用权时对土地开发完成程度的要求，是否完成一定开发资本投入与转让土地使用权并无根本的利害冲突，使得合同继续有效并不会导致国家集体利益受损，此规定只是规范土地市场秩序的行政管理行为，不应因此导致民事合同的无效。

第三，从立法目的看，《城市房地产管理法》第一条规定，“为了加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展”，可见，该法的主要目的是为了加强对城市房地产管理的需要而设置，并非主要针对行为内容本身。

第四，从调整对象看，该条规定是针对土地受让者再行转让的资格条件的限制，主要规范的是开发企业。

综上，我们认为，该条规定不属于效力性强制性规定，不应因此导致合同无效。《八民会纪要(民事部分)》第13条对此进行了明确。

 相关规定 

《中华人民共和国城市房地产管理法》(2007年8月30日修正)

第三十九条　以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年6月8日　法释〔2005〕5号)

第八条　土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

第九条　转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

  参考案例  

1．转让方在土地上的投资未完成25%的，不影响转让行为的效力——桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案　　

本案要旨：法律关于“以出让方式取得土地使用权，在土地转让时投资应达到开发投资总额25%”的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。

案号：(2004)民一终字第46号

审理法院：最高人民法院

【审判情况】

上诉人(原审被告)：柳州市全威电器有限责任公司。

上诉人(原审被告)：柳州超凡房地产开发有限责任公司。

被上诉人(原审原告)：南宁桂馨源房地产有限公司。

最高人民法院认为，全威公司、超凡公司与桂馨源公司于2003年9月18日签订的《土地开发合同》约定，全威公司、超凡公司将柳州市柳石路153号土地使用权转让给桂馨源公司，桂馨源公司向全威公司、超凡公司支付2860万元土地转让价款，故本案性质为土地使用权转让合同纠纷。

该《土地开发合同》为三方当事人协商一致后作出的真实意思表示，内容亦不违反法律规定。合同签订前，柳州市国土资源局已同意全威公司以出让方式取得讼争土地的使用权，双方订有《国有土地使用权出让合同》。本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定，故超凡公司提出的因《土地开发合同》签订时未取得国有土地使用权证及土地出让金未全部交清违反法律强制性规定应认定该合同无效的上诉主张，本院不予支持。

关于投资开发的问题，《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，超凡公司关于《土地开发合同》未达到25%投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持。

关于转让土地使用权是否已向抵押权人履行通知义务的问题，中国工商银行柳州分行2004年1月18日向柳州恒茂源房地产有限公司出具的复函、2003年12月2日全威公司、超凡公司与中国工商银行柳州分行商谈银行贷款了结事宜的函件及《土地开发合同》第三条第2款三方当事人关于抵押债务数额及处理方式的约定内容等证据均表明，本案讼争土地的抵押权人中国工商银行柳州分行知道该土地使用权的转让事宜，且未提出异议。超凡公司关于本案土地使用权转让未通知该土地抵押权人导致转让无效的理由与事实不符，不能成立。

综上，《土地开发合同》于签订之时虽有瑕疵，但经补正后已不存在违反法律强制性规定的情形，应认定有效。一审法院关于合同效力的认定，适用法律正确，应予维持。当事人各方在有效合同的履行过程中对合同条款的约定内容发生歧义，应依合同法规定的合同解释方法确定发生争议条款的真实意思表示。一审判决根据合同目的、合同条款之间的关系，确认《土地开发合同》第七条约定的应由桂馨源公司提供抵押担保的“未付款项”是指桂馨源公司依合同第三条约定的义务内容代全威公司支付2300万元款项以外的余款2200万元，认定事实并无不当。全威公司要求桂馨源公司先行就全部转让款项提供抵押担保作为其履行合同义务的前置条件，与合同约定不符。

同时，因柳州恒茂源房地产有限公司不是履行《土地开发合同》付款义务的债务人，其工商注资问题与认定桂馨源公司是否具有履约能力之间不具有关联性。因此，全威公司在未能提供确切证据证明桂馨源公司于履行期限届至时将不履行或不能履行合同的情形下，其行使合同解除权的条件尚未成就，故全威公司以存在履约风险为由要求解除合同的主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于办理土地过户手续的问题，《土地开发合同》虽然存在前后条款约定不准确的问题，但从文义表述、交易习惯等方面综合判断，可以认定合同第三条第2款关于“办理完成市政府同意该宗土地转让给桂馨源公司控股的或桂馨源公司法定代表人控股的在柳州新成立的公司，并给予今年或明年上半年土地开发计划指标”的约定，是指全威公司、超凡公司应履行的义务为办理政府同意将土地使用权转让给合同约定的公司和政府给予土地开发指标的手续。合同第四条则应是全威公司向土地管理部门办理土地使用权变更过户手续的义务。全威公司主张的其已办理的经柳州市发展计划委员会批准的土地变性手续就是履行合同第三条第2款的义务，与合同约定内容不符。一审判决认定全威公司、超凡公司于桂馨源公司支付定金后未能按期履行合同第三条第2款所约定的义务，已构成违约，适用法律未有不妥。至于全威公司、超凡公司履行《土地开发合同》第三条第2款义务的期限，一审判决指定为五个工作日，符合本案的实际情况。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费179010元，由全威公司、超凡公司各半负担。

本判决为终审判决。

——《最高人民法院公报》2005年第7期(总第105期)

  权威观点  

对《城市房地产管理法》规定的投资开发条件的思考

《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

(二)按照出让合同约定进行投资，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”

第三十七条规定，以出让方式取得的土地使用权，不符合第三十八条规定条件的，不得转让。据此规定，出让土地使用权的转让应当同时具备两个条件，即取得土地使用权证书并达到一定的投资开发条件。依前述，对转让行为不符合第一个转让条件即转让方未取得土地使用权证书所订立的转让合同可按照无权处分行为予以认定处理，但对转让行为不符合第二个转让条件即转让的土地没有达到法定投资开发条件的情况下，对所订立的土地使用权转让合同如何认定，理论界和实务界存有异议。

从《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》起草之初，对土地使用权转让合同的效力认定问题就始终围绕该问题展开讨论。

一种观点认为，《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条所规定的两个转让条件是对出让土地使用权转让行为的强制性规定，根据《合同法》第五十二条的规定，出让土地使用权转让如不完全具备第三十八条规定的两个转让条件，即是违反法律、行政法规强制性规定的行为，不仅出让土地使用权不得转让，而且对转让合同也应认定为无效。这样可有效规范土地交易行为，防止投机炒地，也符合《城市房地产管理法》的立法精神。

相反观点则认为，土地使用权作为土地所有权派生出来的一种不动产用益物权，其权利转移应遵循物权变动的法律规则。根据我国现行的民事立法规定，物权变动采取的是债权形式主义的物权变动模式，即债权契约＋交付(或登记)的原则。此模式的特点是：

一方面区分债权变动与物权变动的法律事实基础，认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果，即生效的债权合同仅产生债权上的请求权。另一方面，该模式认可在债权合同之外独立存在有引起物权变动的法律行为，即交付或者登记手续的办理。因此，在此模式下，当事人订立债权契约后，只是双方当事人就某项财产的买卖达成协议，如果没有经过动产交付或者不动产权属变更登记，不发生物权变动的效力。交付或登记与合同是相互独立的两个行为。

《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条是对土地使用权权属变动所作的强制性规定，即不得转让，而非针对转让合同这种债权行为。因此，对土地使用权转让合同，只要当事人之间就土地使用权转让达成的一致表示，符合《民法通则》和《合同法》所规定的民事行为有效条件，合同即成立生效。至于转让是否取得土地使用权证书、转让的标的物是否达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的条件，能否完成土地使用权转让的事实行为，只是合同能否完全履行的问题，并不影响合同的效力，不能因为当事人不能按约履行转让义务，就否认合同的效力。

从我国台湾地区的民事法律及大陆法系的代表国家德国的立法例看，只有在合同标的物客观自始不能交付的情况下，才认定无效，即使是嗣后不能交付的合同也仍为有效。如《德国民法典》第306条，“以不能给付为标的的合同无效”。台湾地区“民法”第246条，“以不能之给付为契约标的者，其契约无效。但其不能情形可以除去，而当事人订约时并预期于不能之情形除去后为给付者，其契约仍为有效”。根据我国现行立法，借鉴德国和我国台湾地区立法经验，对不符合《城市房地产管理法》第三十八条规定的法定开发条件的土地使用权转让合同，应认定为有效，不能认定为无效。

我们认为，前述两种观点均有不妥之处。对《城市房地产管理法》第三十八条规定的两个转让条件应区别看待。

首先，对转让方没有取得出让土地使用权证书即不符合第一个转让条件的，应按照无权处分的原则对土地使用权转让合同效力进行认定，即无权处分属于效力待定，既不是第二种观点所主张的有效，更不是第一种意见所主张的无效。这已在第三部分作有详尽论述，于此不再赘述。因此，上述两种观点均存在绝对化的问题。

其次，对不符合第二个转让条件，即转让的土地没有达到法定投资开发条件的，应在我国现行法律采取的债权形式主义的物权变动模式下对转让合同的效力予以认定。在债权形式主义的物权变动模式下，由于在债权合同之外，还需有交付或者登记行为手续的办理，方可实现物权变动的目的。依前述通说的观点，我国民事立法虽在物权变动采取的是债权形式主义的模式，但没有严格区分负担行为和处分行为，而是将处分行为纳入债权行为之中，在债权形式主义的物权变动模式下处分行为实际所指又为当事人对特定标的物所订立的以引起标的物物权变动为目的的债权合同。

因此，在债权契约＋交付(或登记)的物权变动模式下，债权合同与处分行为相统一，交付或者登记并不是对标的物的处分行为，其只是完成物权变动必需践行的法定方式，即如果没有经过动产交付或者不动产权属变更登记，不发生物权变动的效力。因此，债权形式主义立法模式下的交付或者登记行为只是作为标的物所有权移转的表征，其作用是将物权变动的时间界限确定在标的物的交付或者登记之时，属于债权合同的履行问题，不是债权合同的生效要件。

《城市房地产管理法》作为行政性法律，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，第三十八条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。因此，《城市房地产管理法》第三十八条规定的第二个转让条件，即转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让，仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。

接前述，土地使用权转让合同所转让的标的物土地因没有达到法定的投资开发条件，导致无法办理土地使用权权属变更登记的属于土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题，可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济，作为民事合同法律关系，不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效，标的物能否移转在逻辑上直接影响的是其能否依约履行转移标的物的合同义务，不能因为其不能按约履行转让义务，就否认合同的效力。

最高人民法院审理终结的(2004)民一终字第46号上诉人柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案对此已有明确裁决。此外，最高人民法院(2004)民一他字第18号《关于已经取得国有土地使用权证，但未交清土地使用权出让金的当事人所订立的房地产转让合同是否有效的答复》再次明确：“土地受让人虽未全部交纳土地使用权出让金，但已取得国有土地使用权证书的，其与他人签订的房地产转让合同可以认定有效。”

由此可见，《城市房地产管理法》第三十八条规定的第二个转让条件，即转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让，仅仅是行政管理部门对不符合法定投资开发条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的限制性规定，而非为认定土地使用权转让合同效力的要件。

（最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版）