执行担保是指在执行程序中,被执行人或第三人向人民法院提供信誉或财产担保，经人民法院审查确认担保成立，经申请执行人同意，人民法院依法决定对案件暂缓执行的制度。关于执行和解协议中的担保，我国现行法律法规及司法解释均无明文规定，是附随执行和解制度产生的，但是在民事执行程序中被广泛应用；在司法实践中常常指，因被执行人暂时无法履行生效法律文书确定的给付义务或其他原因，双方当事人自行协商达成延期或分期履行的和解协议，申请执行人要求被执行人提供物保或第三人保证，以约束被执行人按约履行。两者之间既有相同，又有区别，在司法实务中极易混淆。下面从一则案例入手，分析两种担保制度的区别。

　　张某与王某买卖合同纠纷一案，法院判决生效后，王某未自动履行，张某向法院申请强制执行，执行过程中，张某与王某自行协商，王某找到案外人李某为其提供担保，随后三方私下达成执行和解协议，内容为王某共计应付张某人民币50000元，协议签订之日给付10000元，余款从下月起每月20日前给付张某5000元，李某为王某的债务承担连带保证责任。其后，王某未按约履行，张某申请法院依照和解协议追加李某为本案被执行人，强制执行担保人李某的财产。

　　法院如何处理，在司法实务中存在争议。第一种意见认为可以追加李某为本案的被执行人。理由是：1、案外人向被执行人提供担保是其真实意思表示，按照公平自愿的基本原则，应承担相应的保证责任；2、担保的价值在于为债权提供保障，如果不履行执行和解协议而担保人毋须承担责任，显然有违担保制度设计的初衷。第二种意见认为不能追加李某为本案的被执行人，也不能强制执行担保人的财产。理由是：1、一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，执行和解协议并没有强制执行力，担保条款是执行和解协议的一部分，当然也没有强制执行力。2、恢复执行的是原生效法律文书，原执行依据未涉及担保条款，法院只能强制执行王某，不得对李某采取强制执行措施。

　　笔者认为，这是当事人达成执行和解协议后，未按约履行，申请执行人如何向担保人主张权利的争议，根源是对执行担保与执行和解协议中的担保两种制度的混淆。故分析两者的区别、明确两者的救济途径，对正确适用法律、规范执行行为有着极其重要的意义。下面笔者对此进行对比分析。

　　区别一：担保主体不同

　　执行和解协议本质上是当事人设立、变更、终止民事权利义务的契约，属于私法调整的范畴，当事人之间的地位平等，应当在平等自愿的原则下，协商一致的基础上，签订和解协议及担保条款并受担保条款的约束。所以，执行和解协议中的担保是向申请执行人提供担保。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。所以，执行担保是向执行法院提供担保，属于公法调整的范畴，担保人与法院之间的地位不平等，担保人虽然向法院提供担保，但法院不与担保人签订担保合同，法院不是担保合同的一方当事人。

　　区别二：设立的程序不同

　　如前所述，执行和解协议中的担保属于私法调整的范畴，其与和解协议为主从合同关系，其设立的程序应与和解协议相同，经申请执行人、被执行人、担保人就担保合同的条款协商一致，担保即告成立。执行和解是发生在强制执行程序中的，虽然没有法律授予执行法院审查的权力，但在司法实务中，执行法院为提高执行效率，通常会主动对和解协议进行审查，但是也仅限于合法性审查。执行和解协议中的担保如设立不动产抵押，则需要办理相关抵押登记手续；如设立质押，则需要将质押物交付申请执行人。

　　执行担保从某种意义上讲就是向人民法院提供担保，所以执行担保必须由被执行人向执行法院提出申请，而不是向申请执行人提出。又因为执行担保直接涉及到申请执行人的权益，需要与其协商，取得申请执行人的同意，在此基础上，还必须经执行法院审查确认，并以执行法院的认可为担保成立的标志。可见，向执行法院提出申请，经申请执行人同意和执行法院认可，是执行担保设立的三个必要条件，缺一不可。执行担保如设立不动产抵押，执行法院应当对抵押财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理抵押财产的转移手续；如设立质押，质押物必须移交执行法院控制，对依法可以转让的权利出质的，执行法院应扣押权利凭证，同时向有关部门发出协助执行通知书。

　　区别三：法律后果不同

　　执行和解协议成立后，即产生阻却民事执行程序的法律后果。也就是说，在执行和解协议履行期间，执行机关不得继续执行。但执行和解协议并非执行依据，对执行机关没有积极约束作用。执行和解协议从本质上说是当事人之间的合意，法院对此未予司法确认，因而缺乏赋予国家强制力的基础。执行和解协议中的担保条款，是执行和解协议的一部分，执行和解协议不具有强制效力，其中的担保当然没有强制执行力。上述案例中，担保人李某只是向申请执行人张某就和解协议的履行提供担保，由于和解协议是当事人自行达成的，不具有强制执行力；因此，依据和解协议中的担保条款追加李某为被执行人，没有法律依据，不能强制执行担保人李某。

　　执行担保不当然产生阻却民事执行程序的法律后果，是否暂缓执行以及暂缓执行的期限由法院审查决定。被执行人或案外人提供担保且申请执行人同意，是法院决定暂缓执行的必要条件，但不是充分条件。即使具备这两个要件，执行法院也可酌情，不予许可暂缓执行。执行担保成立后，不仅对申请执行人、被执行人、担保人有拘束力，而且执行法院非经法定程序和事由不得随意变更、终止和解除担保。

　　区别四：救济途径不同

　　执行和解协议达成后，被执行人未按约履行和解协议，执行法院应依申请执行人申请恢复对原生效法律文书的执行。对其中的担保条款，如果是被执行人以自有财产担保的，法院可以直接执行。如果是案外人提供担保的（如上述案例），被执行人没有严格、全面履行三方当事人签订的和解协议，导致申请执行人申请法院强制执行原执行名义，并不影响和解协议的效力，在三方和解协议中担保人为申请执行人向被执行人作出的担保，并不因债权人申请法院恢复强制执行原执行名义而无效。执行和解协议中的担保，涉及的是担保人而不是债务人本身，所以申请执行人可以在申请恢复执行的同时以担保人为被告依据和解协议的约定提起担保纠纷之诉。

　　执行担保设立后，被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有逃避执行行为的，执行法院可以恢复强制执行。被执行人在执行法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行的，如果是以被执行人自有财产设定执行担保的，执行法院可以直接执行担保的财产；如果是第三人提供保证或财产担保的，执行法院可以直接裁定追加该第三人为被执行人，执行担保人的财产。

　　通过上述的对比分析，可以看出，执行和解协议中的担保人不能被强制执行，如果申请执行人向其主张权利，只能依据执行和解协议另案提起诉讼，这大大增加了债权人实现债权的成本，不利于解决执行难的问题；而执行担保成立后则具有强制力，在暂缓执行的期限届满后，可以直接执行担保财产或裁定追加担保人为被执行人，符合当前执行工作的优先价值取向。在明确两者的区别、厘清两者的功能后，笔者认为，执行人员应突破法院在执行和解过程中的“囚徒困境”，积极介入到执行和解的过程中，有效衔接执行和解中的担保与执行担保，通过法院释明、引导，使执行和解协议中的担保同时具备执行担保的条件,则担保人需承担执行担保的法律后果。这样有利于保护债权人的权益，提高执行效率，有效缓解当前执行难的问题。