作者：冯淑英  山东法官培训学院

原载：《山东审判》2016年第2期

农村土地承包经营权是农村生产关系的重要组成部分，土地承包关系是否稳定直接关系到广大农民的切身利益，也是构建社会主义和谐社会的重要因素之一。除了法律法规和政策外，乡规民约在调整农村社会经济关系中发挥着重要的作用，如何权衡乡规民约与法律法规的冲突，如何衡平各方当事人的利益，都要求法官具有足够的司法智慧方能作出合理的衡量与取舍。由于农村社会经济生活正在发生急剧变化，农村的利益分配关系也比较复杂，导致因土地承包而发生的纠纷日益增多[1]；同时由于农村土地权利制度本身所具有的特殊性又导致了土地承包纠纷的性质呈现复杂多样性。以下笔者就从对《农村土地承包法》及《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《关于农村土地承包案件司法解释》）等有关规定的理解和适用出发，探讨几个司法实践中的相关问题，以期对审判此类案件有所助益。

一、关于土地承包经营权转让合同的效力问题

根据《农村土地承包法》的规定，承包方可以将土地承包经营权转让给第三人，但必须征得发包方的同意。这是法律规定的土地承包经营权转让的一个很重要的前提条件。转让与转包、出租等流转行为不同，一旦转让生效，它既终结了发包方与原承包方之间的土地承包合同关系，同时又在发包方与受让人之间形成新的承包关系。因此，发包方作为集体土地经营管理者，有权对承包方流转土地承包经营权的行为进行必要的监督，以防止集体财产的流失。有些学者认为，土地承包经营权既然作为一种用益物权，就具有不受土地承包经营权人之外其他人干预的效力，就应当由用益物权人自由转让，无需征得发包人的同意。[2]但土地承包经营权流转与一般的债权转让有所不同。土地承包经营权属于用益物权的范畴，从物权关系上来看，发包方作为农民集体土地的经营管理者，依法有权决定或者选择土地承包的经营人。[3]如果无视发包方的存在，则会导致土地承包经营权的权能形态所伴随的相应义务得不到切实履行。再者，尽管农民作为土地承包经营权的权利人，具有直接支配土地的权利，但其权利的行使不能滥用，必须受到一定的限制，才能保证权利行使的合理性，不至于侵害集体利益或者第三人利益。所以，法律和司法解释对土地承包经营权的转让设定了限制性条件，即将发包方同意作为土地承包经营权转让的生效条件。《物权法》第182条沿用了《农村土地承包法》第37条的规定，规定了土地承包经营权人以转让方式流转其土地承包经营权的，必须征得发包人同意，否则该转让行为无效。

同时，发包方应当维护和尊重承包方依法转让土地承包经营权，没有法定的正当理由，原则上不得拖延和阻挠承包方依法转让土地承包经营权。也就是说，如果发包方不同意必须具备一定的法定理由。根据《农村土地承包法》的规定，下列原因可视为法定理由：（1）是否符合自愿、平等和有偿原则。如一方强迫另一方进行转让或者其他单位和个人强迫承包方进行转让，可以认定发包方不同意具有法定理由；（2）是否改变了土地所有权的性质和土地的农业用途；（3）转让的期限是否在承包合同的承包期内。土地承包经营权转让合同约定的期限不得超过承包合同尚未履行的剩余时间；（4）承包方必须有稳定的非农职业或者稳定的收入来源；（5）受让方必须是从事农业生产经营的农户；（6）同等条件下本集体经济组织成员享有优先权。上述六个方面的内容，都是发包方是否同意土地承包经营权转让的法定理由，除此之外的理由均可视为“无法定理由”。发包方拖延表态不影响土地承包经营权转让合同的效力。

二、关于土地承包经营权流转中本集体经济组织成员的优先权问题

在我国现行的农民土地集体所有制度下，一方面土地承包经营权的流转要照顾本集体经济组织成员的利益；另一方面要按照市场规则来规范土地承包经营权流转的运作。[4]为此《农村土地承包法》第33条明确规定了在同等条件下，本集体经济组织成员在土地承包经营权的流转中享有优先权。[5]

《农村土地承包法》规定的土地承包经营权流转中的优先权不同于传统民法上的优先权，承包方流转的土地承包经营权属于一种用益物权，而传统民法上规定的优先权的出卖人享有的是所有权；土地承包经营权流转中的优先权行使的结果是承包方与优先权人签订土地承包经营权流转合同，而不是传统意义上优先权所产生的买卖合同。因此，可以说，《农村土地承包法》中规定的优先权属于一种新类型的优先权，是在推行家庭承包责任制中创设的具有中国特色的优先权制度。我国为了保护耕地，确保粮食生产安全，没有把集体所有的土地完全纳入市场化管理，农民对自己集体所有的土地自然享有优先承包、优先使用、优先收益的权利。所以，法律规定在流转土地承包经营权中，本集体经济组织成员享有优先权既符合当前我国农村集体土地所有权制度的性质和特点，也符合当前农村的实际情况。

优先权人行使流转土地承包经营权优先权条件是：1．承包方即土地承包经营权人准备将土地承包经营权流转给本集体经济组织以外的人；2．本集体经济组织的成员要求享有优先权；3．本集体经济组织成员只有在同等条件下才享有优先权。所谓同等条件，根据土地承包经营权的性质和特点，一般理解为优先权人提出的条件与准备流转给本集体经济组织成员以外的人的流转条件是相同的，特别在流转的主要条件上，如流转价款、流转期限等，但并非绝对等同。根据最高人民法院《关于农村土地承包案件司法解释》的规定，实践中重点把握流转价款和期限两个方面的内容。关于土地承包经营权流转优先权的行使期限，现行法律和司法解释均未明确规定，这与我国法律规定的优先权有所不同，主要考虑我国农村广大地区差别较大，绝对地确定一个行使期限，实践中比较难以操作。一般而言，实务中应根据各案不同，确定一个合理期限，至于合理期限如何把握，体现了法官的自由裁量权。

任何权利的行使都有一定的限制条件，即优先权人不得滥用权利，否则会损害承包方的利益。下列情形下，本集体经济组织成员不享有优先权：第一，在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的，不享有优先权。根据法律规定，土地承包经营权人在流转承包经营权时，要履行通知本集体经济组织成员的义务，以便让成员决定是否行使优先权。至于通知的方式，法律未作规定，可以逐个通知，也可以公开公示通知，但都要能使本集体经济组织成员知晓的合理期限，该期限如何把握，由法院根据案件的具体情况而定。第二，未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月后提出优先权主张的，不予支持。这是因为，本集体经济组织成员以外的人开始使用承包地已经两个月，作为本集体经济组织成员来说，应当知受让人使用承包地的情况，此时仍不主张优先权，视为其已经放弃优先权，否则将会影响土地的正常利用。

三、关于承包方违反法定义务引发纠纷的处理问题

在农村土地承包合同履行过程中，承包方除应承担合同约定的义务外，还负有法律规定的一些义务。《农村土地承包法》第17条规定：“承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；（二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；（三）法律行政法规规定的其他义务。”法律给承包方设定法定义务的目的在于切实保护我国已经十分匮乏的土地资源，珍惜和合理利用好土地，特别是事关我国粮食生产安全的耕地。承包方无视法律规定，不履行自己的法定义务，给发包方造成损失的，应当承担相应的民事责任。发包方有权要求承包方停止损害、恢复原状或者赔偿损失，为此向人民法院起诉的，人民法院应予受理，并支持发包方的诉讼请求。

实务中处理此类纠纷应当注意以下问题：第一，承包方违反法定义务应当承担的民事责任不仅适用于家庭承包，而且也适用于农村土地的其他承包方式。但是由于《农村土地承包法》第17条位列于其第二章“家庭承包”部分，因此，家庭承包的承包方违反第17条规定的法定义务的，可以直接适用该规定；对于以其他方式承包的农村土地的承包方违反法定义务，可参照该规定进行处理，即发包方也可以依据该规定追究承包方的责任；对于土地承包经营权已经发生流转的情况下，如果第三人违反了法定义务，尽管发包方与第三人之间不存在土地承包合同关系，但发包方作为农村集体所有土地的管理者，也应有权对第三人违反法定义务的行为提起诉讼，追究第三人的责任。第二，责令承包方承担责任必须具有实际损害后果，即承包方违反了《农村土地承包法》第17条的规定造成农业用地变成非农用地或者产生的永久性损害。如果上述后果是由于自然原因以及承包方意志以外的原因导致的，人民法院不得适用该规定责令承包方承担责任。第三，应当准确地把握承包地用于非农建设或者造成永久性损害的基本含义。将土地用于非农建设，一般是指承包方违反《土地管理法》的规定，擅自在承包地上建房、开矿、挖窑、制砖、取土、取沙、采石、造墓等行为。此外在承包的基本农田上发展林果业、挖塘养鱼、建立畜牧场、屠宰场、农副产品加工厂等也属于将农业用地用于非农建设。对承包地造成永久性损害是指由于对土地采取不合理的耕作方式或者进行掠夺式经营，使承包地土壤失去了原有的土质和水分条件，趋于盐碱化、荒漠化，对土地耕种层造成难以恢复的破坏。第四，承包方违反法律规定的义务给发包方造成损害的，发包方可以请求停止侵害、恢复原状或者赔偿损失，即发包方可以行使物权请求权和侵权请求权，但发包方并不能因此解除土地承包合同，这也从另一个角度保护农民的土地承包经营权。从实践看，允许发包方解除合同，收回承包方的土地不是一个比较理想的处理方法，它容易使承包土地的农户丧失最基本的生活保障。

处理此类纠纷还会遇到一个政策性和现实性比较强的问题，就是保护承包地与调整农业结构的关系。随着我国农业产业化进程的加快，就必然涉及到农业结构的调整问题，而农业结构的调整又必然牵扯到农地结构的调整。在农地结构调整过程中，承包方往往认为改变土地用途是调整农业种植结构的结果，而发包方则往往主张承包方违反法律规定义务擅自调整土地用途，这就给人民法院认定承包方的行为是否违反《农村土地承包法》第17条的规定带来一定困难。针对这种情况，首先需要明确，除我国政府划定的基本农田保护区外，我国现行法律法规并未完全禁止承包地在种植业、畜牧业、渔业之间用途的改变，如将种植粮食改变为种植蔬菜等。这种改变不属于对土地基本用途的改变，承包方对此拥有自主权，所以不能绝对地认为承包地改变用途就认定承包方具有违法行为。此外，我国为了确保粮食生产的安全，确定的基本农田保护区，一般是不允许随意改变土地用途的，在审理此类纠纷中，应根据我国保护基本农田的制度，体现国家干预原则，制止任意改变土地用途的行为。

四、关于承包方交回承包地行为的认定问题

《农村土地承包法》第26条规定，在承包期内，发包方不得收回承包地，这是对集体土地的所有权人即发包方行使权利的一种限制。但是随着市场经济的发展，许多农产品进入市场后难以反映承包方对土地耕种所进行的合理投入，导致土地种的越多，负担就越重，在一些地区就出现了对承包地弃耕、撂荒的现象，不少发包方为了交纳农业税，不得已请人代替耕种，这种情况下发包方与第三人也可能签订合同，也可能口头商定，做法不一。但近几年，随着我国减免农业税、增加粮食补贴等一系列农村政策的出台，原来一些不愿耕种承包地的承包户又要求继续承包土地。这样在原来承包方与实际耕种的外来人口之间就会产生一系列矛盾和冲突，《关于农村土地承包案件司法解释》第10条就是针对这种情况而作出的规定。适用该条司法解释时需要把握以下几点：一是认定承包方自愿交回土地时必须审查是否具备法定的形式要件，即《农村土地承包法》第29条规定的，承包方交回土地必须提前半年以书面形式通知发包方，不具备法律规定的这种形式要件，就不能认定承包方交回土地的行为是合法的，这样规定的目的仍在于最大限度地保护农民的土地承包经营权，避免任何组织和个人违背承包方的真实意志，剥夺承包方的土地承包经营权。二是交回承包地只能是承包方的自愿行为，而不应当是承包方受骗或者被迫作出的决定。承包方享有的解除权是《农村土地承包法》第29条赋予的，只要承包方行使法律赋予的合同解除权，自愿交回其所承包经营的土地时，符合法律规定的程序，发包方无权拒绝承包方交回土地。交回承包地实质上是解除土地承包经营合同的民事法律行为，那么人民法院在审理此类纠纷案件时，除审查是否符合《农村土地承包法》第29条规定的程序和条件外，还要以《民法通则》第58条为依据，确定其自愿交回承包地的效力。

在审判实践中经常遇到一个在司法解释中没有规定的问题，就是在土地承包合同未届满之前，由于种种原因，承包方承包的土地长时期无人耕种，此时发包方为了避免土地荒芜，便将承包方无人耕种的土地发包给非集体经济组织成员耕种。但随着我国农业政策的调整，原来的承包方返回农村，以合法承包方的身份要求从外来耕种者手中收回土地，从而引发一系列纠纷。这类案件一般有两种情形：一是原土地承包方以发包方或者以发包方与实际耕种者为被告或者共同被告提起民事诉讼，请求返还承包地。此种情形下，发包方除以承包方弃耕荒芜土地为抗辩理由外，一般还会反诉，请求责令承包人补交所欠的承包费。二是承包方回村后，强行将实际耕种的外来人赶走，实际耕种者以承包方为被告提起侵权损害赔偿诉讼。此时如果发包方支持承包方收回承包地，则可能作为共同被告。这类案件处理的难度在于，一方面承包方与发包方之间存在着土地承包经营合同，尽管承包方存在违反法定义务的情形，但发包方因此收回承包地缺乏法律依据；另一方面，承包方确实存在弃耕撂荒承包地的事实，承包方不仅未按照承包合同履行自己的义务，而且荒芜集体所有的土地也违反了法律的规定。在此情况下，发包方另行寻觅他人耕种，减少了集体经济组织所遭受的损失。况且实际耕种者也依据与发包方签订的承包合同进行了一定的投入，而这些投入短期内又无法收回，如果允许承包方收回土地，势必给实际耕种者造成极大的损失。在几种利益彼此冲突的情况下，如何妥善解决好此类纠纷是人民法院面临的重要课题。

尽管对此类纠纷法律和司法解释没有明确作出规定，但根据《农村土地承包法》的立法精神，也可以比较好地处理这类纠纷。首先，要保护农民的土地承包经营权，在承包方与发包方之间的承包合同未届满前，发包方与其他任何人签订的承包合同均缺乏法律依据，应依法确认为无效。实践中有些法院以承包方客观上存在弃耕撂荒土地的事实为理由认定第二份土地承包合同有效，不符合《农村土地承包法》的立法原意。所以在处理类似案件中保护土地承包经营权是第一位的。但对于实际耕种土地一方的合法权益也应当给予充分保护，对实际耕种者的投入由承包方给予相应的补偿，实际耕种者已经足额交纳承包费的，应责令发包方将多余的承包费退还给实际耕种者。在此类纠纷中，因承包方、发包方与实际耕种者处于不同的诉讼地位，案件的性质会发生一定变化。如果承包方以原告起诉实际耕种者，属于侵权之诉，因为承包方与实际耕种者之间不存在任何合同关系，承包方起诉的理由是实际耕种者侵犯了其土地承包经营权，实际耕种者肯定会以与发包方之间的承包合同予以抗辩，此时法院应追加发包土地的集体经济组织作为被告或者第三人参与诉讼，这样有利于查明案件事实。如判令实际耕种者退还承包地给承包方，可以责令集体经济组织退回已经收取的剩余年限的承包费，责令承包方与二次发包的集体经济组织就实际耕种者种植的农作物和其在土地上的投入给予补偿。如果属于承包方强行将实际耕种者赶走引起的侵权纠纷，同样为查明事实也应当追加发包方为第三人参加诉讼，其具体诉讼地位视其抗辩的理由而定。